昨年度のTKC模試を解いて現状の実力確認
TKC司法試験模試チャレンジ
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第130回 2021/07/21
出典：令和2年9月実施 第1回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
-
憲法憲法第９条第１項の「国際紛争を解決する手段」としての戦争について，国際法上の用例を尊重し，「国家の政策としての戦争」，すなわち侵略戦争を意味するならば，同条全体により自衛戦争を含めた全ての戦争が放棄されているという結論を導くことはできない。憲法結果正解解説憲法９条１項の「国際紛争を解決する手段」としての戦争について，国際法上の用例を尊重し，「国家の政策としての戦争」，すなわち侵略戦争を意味するならば，同項で放棄されているのは侵略戦争ということになり，自衛戦争は放棄されていないことになる。もっとも，この見解に立っても，同条２項前段の「前項の目的を達するため」にいう「前項の目的」について，戦争を放棄するに至った動機を一般的に指すものと解釈し，同項で戦力の保持が無条件で禁止され，また，交戦権まで否認されていると解釈するならば，同条１項で留保された自衛戦争も事実上不可能となり，同条全体で自衛戦争を含めた全ての戦争が放棄されているという結論を導くことができる。よって，本記述は誤りである。参考芦部（憲法）56～58頁。
佐藤幸（日本国憲法論）93～98頁。
野中ほか（憲法Ⅰ）164～168頁。
芦部（憲法学Ⅰ）255～259頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，代理権を与えられた者が，その代理権が消滅した後に，第三者との間でその代理権の範囲外の行為をした場合，表見代理が成立し得る。民法結果正解解説他人に代理権を与えた者は，代理権の消滅後に，その代理権の範囲内においてその他人が第三者との間で行為をしたとすれば，代理権消滅後の表見代理の規定（民法112条１項）によりその責任を負うべき場合において，その他人が第三者との間でその代理権の範囲外の行為をしたときは，第三者がその行為についてその他人の代理権があると信ずべき正当な理由があるときに限り，その行為についての責任を負う（同条２項）。したがって，代理権を与えられた者が，その代理権が消滅した後に，第三者との間でその代理権の範囲外の行為をした場合，表見代理が成立し得る。よって，本記述は正しい。参考佐久間（総則）270頁。
-
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，乙の業務を妨害するため，乙に関する風説を虚偽のものであると思いつつ流布したが，その風説はたまたま真実に合致するものであった。この場合，甲には偽計業務妨害罪は成立し得ない。刑法結果正解解説偽計業務妨害罪にいう「虚偽の風説」につき，「行為者が確実な資料・根拠を有しないで述べた事実」であるとする見解もあるが（東京地判昭49.４.25 昭50重判刑法４事件参照），判例は，虚偽とは，客観的真実に反することとしている（大判明44.12.25）。したがって，流布した風説が客観的真実に合致している限り，同罪は成立し得ない。よって，本記述は正しい。参考条解刑法691頁。
第129回 2021/07/16
出典：令和2年9月実施 第1回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
-
憲法臨時会とは，衆議院の解散による総選挙後に召集される国会をいい，総選挙の日から３０日以内に召集される。憲法結果正解解説衆議院の解散による総選挙後に召集される国会は，特別会（憲法54条１項）である。臨時会とは，常会のほかに，必要に応じ臨時に召集される国会のことをいう（同53条）。よって，本記述は誤りである。
なお，特別会は，解散による総選挙の日から30日以内に召集される（同54条１項）。参考芦部（憲法）320頁。
野中ほか（憲法Ⅱ）115～116頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，Ａは，Ｂと婚姻後，協議離婚し，Ｆと婚姻した場合において，Ｂとの協議離婚が無効であることが判明したときであっても，既にＡとＦとの婚姻が離婚によって解消されていれば，Ｂは，特段の事情のない限り，重婚を理由としてＡとＦとの婚姻の取消しを請求することはできない。民法結果正解解説判例は，「重婚の場合において，後婚が離婚によって解消されたときは，特段の事情のない限り，後婚が重婚にあたることを理由としてその取消を請求することは許されない」としている（最判昭57.９.28 民法百選Ⅲ〔第２版〕４事件）。その理由として，同判決は，「婚姻取消の効果は離婚の効果に準ずるのであるから（民法748条，749条），離婚後，なお婚姻の取消を請求することは，特段の事情がある場合のほか，法律上その利益がないものというべき」ことを挙げている。よって，本記述は正しい。参考リーガルクエスト（親族・相続）56頁。
窪田（家族法）36頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，刑務所の看守者である公務員甲は，１８歳の被拘禁者乙女の承諾を得て，勤務時間中に同女にわいせつな行為をした。この場合，甲には特別公務員暴行陵虐罪が成立する。刑法結果正解解説特別公務員暴行陵虐罪（刑法195条）における被害者の承諾は，無効であると解されている（大判大15.２.25参照）。これは，同罪は，一面において職務の適正を保護するものであるところ，この法益は，暴行・陵虐の相手方個人の同意によって放棄される性質のものではないからである。したがって，甲の行為が乙女の承諾を得て行われたとしても，同条２項にいう「陵辱若しくは加虐」に当たり，甲には特別公務員暴行陵虐罪が成立する。よって，本記述は正しい。参考大塚ほか（基本刑法Ⅱ）556頁。
条解刑法551頁。
第128回 2021/07/09
出典：令和2年9月実施 第1回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，報道機関が国政に関する取材目的で，公務員に対し秘密を漏示するように根気強く執ように説得を続けることは，それが真に報道の目的から出たもので，その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは，正当な取材行為として処罰の対象とはならない。憲法結果正解解説判例は，新聞記者が，国家公務員である外務審議官付女性事務官と情を通じ，これを利用して，秘密文書又はその写しの持出しを執ように迫り，職務上知ることのできた秘密を漏らすことを唆したとして，国家公務員法111条，109条12号，100条1項違反に問われた事例において，「報道機関の国政に関する取材行為は，国家秘密の探知という点で公務員の守秘義務と対立拮抗するものであり，時としては誘導・唆誘的性質を伴うものであるから，報道機関が取材の目的で公務員に対し秘密を漏示するようにそそのかしたからといって，そのことだけで，直ちに当該行為の違法性が推定されるものと解するのは相当ではなく，報道機関が公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは，それが真に報道の目的からでたものであり，その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは，実質的に違法性を欠き正当な業務行為というべきである」としている（最決昭53.5.31 外務省秘密電文漏洩事件 憲法百選Ⅰ〔第7版〕75事件）。よって，本記述は正しい。
-
民法判例の趣旨に照らすと，Ａが土地の工作物をＢから買い受けたが，その工作物の設置又は保存に瑕疵があり，その瑕疵によって第三者Ｃに損害を生じさせた場合，その瑕疵がＢの下で生じたものであるときは，Ａは，Ｃに対して，損害を賠償する責任を負わない。民法結果正解解説民法717条1項ただし書の所有者の土地工作物責任は，危険責任の原理に基づく無過失責任と解されており，そうである以上，所有者の過失（行為義務違反）は問題とならないのであるから，瑕疵が前所有者の下で生じたか，現所有者の下で生じたかは，責任の成否に影響しない。判例も，ＡがＢから宅地を買い受けたが，Ｂが設置した当該宅地の擁壁に瑕疵があったために擁壁が崩壊し，当該宅地の崖下のＣの木造家屋が破壊され，ＣがＡに対して，土地工作物責任に基づく損害賠償請求（同条1項）をしたという事例において，占有者は損害の発生を防止するのに必要な注意をしたことを立証すれば免責されるが，所有者は，瑕疵のある工作物を所有すること自体が賠償責任の根拠であり，瑕疵が生じたことについて無過失であることをもって免責されないことは，同714条1項，715条1項，718条1項の各ただし書には免責規定が存在するのに対して，同717条には存在しないこととの対比から明らかであるとし，工作物の所有者は，設置又は保存による瑕疵が前所有者の所有していた時期に生じた場合でも，現に当該工作物を所有するということだけで損害を賠償する責任を負うとしている（大判昭3.6.7）。よって，本記述は誤りである。参考潮見（基本講義・債各Ⅱ）163～164頁。
我妻・有泉コメ1544頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，乙からパソコンを借りて保管していたところ，その売却代金を自己の借金の返済に充てるつもりで，乙に無断で，同パソコンの買取りを丙に持ち掛けたが，丙はいまだ買受けの意思表示をしていなかった。この場合，甲には，横領罪は成立しない。刑法結果正解解説判例は，業務上自己の占有する他人の動産を第三者に売却した事例において，自己の占有する他人の動産を不法に第三者に売り渡そうとする行為がなされた場合には，不法領得の意思の実現があるといえるので，第三者がこれを買い受ける意思表示をすることを待たずに業務上横領罪（刑法253条）が成立するとしている（大判大2.6.12）。したがって，甲が丙に買取りを持ち掛けた時点で，不法領得の意思の実現があり，甲には横領罪が成立する。よって，本記述は誤りである。参考山口（各）306頁。
大塚ほか（基本刑法Ⅱ）282頁。
条解刑法809頁，818頁。
第127回 2021/07/02
出典：令和2年9月実施 第1回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法通信に関する情報は，通信の内容と，受発信者の住所，氏名，送信日時などの通信の存在自体に関する事実に分類されるところ，通信の秘密の保障の主要な目的が私生活の秘密の保護にあるとする見解によれば，前者のみならず後者の情報も，通信の秘密の保護を受ける。憲法結果正解解説憲法21条2項後段は，「通信の秘密は，これを侵してはならない。」と規定している。この点，通信の秘密の保障の主要な目的が私生活の秘密ないしプライバシーの保護にあると考える見解からは，通信の秘密の保障は，通信の内容だけではなく，受発信者の住所，氏名，送信日時などの通信の存在自体に関する事実にも及ぶものとされている。よって，本記述は正しい。
参考芦部（憲法）230頁。
佐藤幸（日本国憲法論）320～321頁。
野中ほか（憲法Ⅰ）397頁。
新・コンメ憲法273頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，同一不動産上に，不動産保存の先取特権と不動産工事の先取特権とが存在し，かつ，それらが適法に登記されているときは，不動産保存の先取特権が優先する。民法結果正解解説同一の不動産について，不動産保存の先取特権は，不動産工事の先取特権に優先する（民法331条1項，325条1号，2号）。これは，工事より後に保存行為がされたときは，保存行為により工事の先取特権者も利益を受けるためである。よって，本記述は正しい。参考道垣内Ⅲ80頁。
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刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，暴行・脅迫を用いて乙のかばんを強取する犯意の下，まず当該かばんを隙を突いて乙の手から取り上げ，かばんを取り戻そうとして追いすがる乙に対して財物の取り返しを抑圧するに足りる程度の暴行を加えてその奪取を確保した。この場合，甲には事後強盗罪が成立する。刑法結果正解解説判例は，本記述と同様の事例において，「暴行脅迫を用いて財物を奪取する犯意の下に先づ財産を奪取し，次いで被害者に暴行を加えてその奪取を確保した場合は強盗罪を構成するのであって，窃盗がその財物の取還を拒いで暴行をする場合の準強盗ではない」としている（最判昭24.2.15）。したがって，甲に事後強盗罪は成立しない。よって，本記述は誤りである。参考山口（各）221頁。
大塚ほか（基本刑法Ⅱ）166頁。
条解刑法736頁。
第126回 2021/06/25
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例によれば，憲法第14条第1項後段所定の事由に基づいて差別が行われるときには，合憲性の推定は排除され，裁判所は厳格な基準によってその差別が合理的であるかどうかを審査すべきである。憲法結果正解解説判例は，憲法14条1項後段列挙事由（人種，信条，性別，社会的身分又は門地）は例示的なものと解しており，当該事由に本記述のような特段の効果を認めていない（最大判昭25.10.11，最大判昭39.5.27等）。よって，本記述は誤りである。
なお，本記述は，最大判昭60.3.27（サラリーマン税金訴訟 憲法百選Ⅰ〔第7版〕31事件）の伊藤正己裁判官の補足意見である。参考芦部（憲法）135頁。
佐藤幸（日本国憲法論）199～201頁。
野中ほか（憲法Ⅰ）286～287頁。
渋谷（憲法）202～203頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，Ａ（東京在住）がＢ（京都在住）に対し，Ｂによる契約の申込みを承諾する旨の通知を，手紙によって発した場合，ＡＢ間の契約は，当該通知を発した時に成立する。民法結果正解解説意思表示は，その通知が相手方に到達した時からその効力を生ずる（民法97条1項）。したがって，本記述においても，ＡＢ間の契約は承諾の通知がＢに到達した時に成立することになる。よって，本記述は誤りである。
なお，平成29年改正前民法526条1項では，隔地者間契約は，承諾の通知を発した時に成立するものとされていた（発信主義）。これは，承諾の発信後直ちに契約を成立させることにより，承諾者がいち早く契約の履行準備に取り掛かれるようにすることが取引の迅速化の要請にかなうと考えられたことによる。しかし，電子媒体を用いた通信手段が主流となった現在においては，発信主義を維持する合理性は失われたため，同改正において，同改正前民法526条1項は削除された。参考佐久間（総則）63頁。
一問一答（民法（債権関係）改正）221頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，通常の意思能力もなく，死の意味を理解することができない乙の承諾を得て，乙の頭を拳銃で撃ち抜き，これにより乙は死亡した。この場合，甲には，殺人罪が成立する。刑法結果正解解説被害者の承諾に基づく行為につき違法性阻却が認められるためには，その承諾自体が有効なものでなければならないところ，通常の意思能力を欠く者の承諾は無効である（最決昭27.2.21 宗教百選91事件）。したがって，乙の承諾は無効であるから，甲には，同意殺人罪（刑法202条後段）ではなく，殺人罪（同199条）が成立する。よって，本記述は正しい。参考西田（総）204頁。
基本刑法Ⅰ161頁。
条解刑法99頁。
第125回 2021/06/18
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法裁判を受ける権利に関して，憲法第32条の保障する裁判を受ける権利は，民事事件及び行政事件については，何人も自ら裁判所へ訴訟を提起し，救済を求め得る権利を有することを意味し，国家にとっては裁判の拒絶の禁止を意味する。憲法結果正解解説憲法32条は，「何人も，裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない。」と規定し，裁判を受ける権利を保障している。裁判を受ける権利は，具体的には，民事事件及び行政事件については，何人も自ら裁判所へ訴訟を提起し，救済を求め得る権利，すなわち裁判請求権を有することを意味し，国家にとっては裁判の拒絶の禁止を意味する。よって，本記述は正しい。
なお，刑事事件については，裁判所による裁判によらなければ刑罰を科せられないことを意味する。これは，同31条の定める適正手続の当然の要請であり，同37条1項が重ねて規定している。参考芦部（憲法）267～268頁。
佐藤幸（日本国憲法論）353頁。
野中ほか（憲法Ⅰ）548～549頁。
新基本法コメ（憲法）260頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，債務の不履行について当事者が損害賠償の額を予定している場合であっても，裁判所は過失相殺により賠償額を減額することができる。民法結果正解解説当事者は，債務の不履行について損害賠償の額を予定することができ（民法420条1項），当事者が損害賠償の額を予定している場合，裁判所は，実際の損害が予定賠償額より過大であったり，過小であったりしても，予定賠償額を増減することは認められない。もっとも，判例は，「当事者が民法420条1項により損害賠償額を予定した場合においても，債務不履行に関し債権者に過失があったときは，特段の事情のない限り，裁判所は，損害賠償の責任及びその金額を定めるにつき，これを斟酌すべきものと解するのが相当である」としている（最判平6.4.21）。よって，本記述は正しい。
なお，平成29年改正前民法では，当事者は，債務の不履行について損害賠償の額を予定することができ（同420条1項前段），この場合において，裁判所は，その額を増減することができない（同項後段）としていた。しかし，過大な賠償額の予定がされている場合などに，暴利行為を理由として裁判所が当該予定条項を無効としたり（同90条），予定賠償額を減額したりすることは認められると解されているところ，同420条1項後段の規定の存在により，このような処理が否定されるのか疑義が生じるため，規定文言上障害となり得る同項後段は削除された。参考平野（債総）139～140頁。
潮見（プラクティス債総）161頁。
民法（債権関係）改正法の概要74～75頁。
一問一答（民法（債権関係）改正）69～70頁。
民法（債権法）改正のポイント123～128頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，公務員である甲は，自己の職務に関し，Ｘから賄賂として土地を収受した。この場合，当該土地は必ず没収しなければならない。刑法結果正解解説没収は，対象物を国庫に帰属させる処分であり，財産刑としての性質を有する。没収の対象となるのは，①犯罪行為を組成した物（犯罪組成物件 刑法19条1項1号），②犯罪行為の用に供し，又は供しようとした物（犯罪供用物件 同項2号），③犯罪行為によって生じた物，犯罪行為によって得た物，犯罪行為の報酬として得た物（犯罪生成・取得・報酬物件 同項3号），④③に掲げる物の対価として得た物（対価物件 同項4号）である。
刑法197条の5は，同19条及び同19条の2の特則として，犯人又は情を知った第三者が収受した賄賂の必要的没収を規定している。没収の対象となる賄賂は，金銭その他の動産，不動産，株券や小切手等の有価証券などの有体物である。したがって，本記述のように，賄賂として収受した土地は，必ず没収しなければならない。よって，本記述は正しい。参考山口（総）420頁。
基本刑法Ⅰ438～439頁。
条解刑法33～42頁。
西田（各）534頁。
第124回 2021/06/11
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らして，司法書士以外の者が登記に関する手続の代理等の業務を行うことを原則として禁止する司法書士法の規定は，登記制度が国民の権利義務等社会生活上の利益に重大な影響を及ぼすものであることを考慮したものであり，公共の福祉に合致した合理的な規定であるから，憲法第22条第1項には反しない。憲法結果正解解説判例は，司法書士以外の者が登記に関する手続の代理等の業務を行うことを原則として禁止する司法書士法19条1項（現：73条1項本文），25条1項（現：78条1項）の合憲性が争われた事例において，「司法書士法の右各規定は，登記制度が国民の権利義務等社会生活上の利益に重大な影響を及ぼすものであることなどにかんがみ，法律に別段の定めがある場合を除き，司法書士及び公共嘱託登記司法書士協会以外の者が，他人の嘱託を受けて，登記に関する手続について代理する業務及び登記申請書類を作成する業務を行うことを禁止し，これに違反した者を処罰することにしたものであって，右規制が公共の福祉に合致した合理的なもので憲法22条1項に違反するものでない」としている（最判平12.2.8 憲法百選Ⅰ〔第7版〕95事件）。よって，本記述は正しい。
-
民法判例の趣旨に照らすと，買戻しの期間は，10年を超えることができず，特約でこれより長い期間を定めたときは，その期間は10年とされる。民法結果正解解説民法580条1項は，「買戻しの期間は，10年を超えることができない。特約でこれより長い期間を定めたときは，その期間は，10年とする。」と規定している。よって，本記述は正しい。
なお，買戻しについて期間を定めなかったときは，5年以内に買戻しをしなければならない（同条３項）。参考平野（債各Ⅰ）203頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，成年者を客体とする人身買受け罪は，買受けが，一定の目的をもってされた場合でなければ，成立しない。刑法結果正解解説人身売買罪（刑法226条の2）は，目的のいかんを問わず人身買受け行為と人身売渡し行為を犯罪とした上で，その目的，客体，行為に応じて法定刑を加重する条文構造となっている。したがって，成年者の買受けについては，営利，わいせつ，結婚又は身体・生命加害，所在国外移送の目的がなくても，人身買受け罪（同条1項）が成立する。よって，本記述は誤りである。
なお，成年者の拐取については，一定の目的がある場合のみ処罰の対象とされている（同225条，225条の2第1項，226条）。参考西田（各）93頁。
条解刑法663～665頁。
第123回 2021/06/04
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法憲法第95条の特別法（以下「地方特別法」という。）に関して，憲法第95条にいう「一の地方公共団体」とは，一つの地方公共団体の意味であるから，複数の地方公共団体に適用される法律は，地方特別法に該当しない。憲法結果正解解説憲法95条にいう「一の地方公共団体」とは，特定の地方公共団体という意味であり，実際に法律の適用される地方公共団体が一つである必要はないとされている。例えば，旧軍港市転換法は，旧軍港のあった横須賀，呉，佐世保，舞鶴の4市を適用対象とし，地方特別法に該当するものとして住民投票に付されている。したがって，複数の地方公共団体に適用される法律も，憲法95条の地方特別法に該当し得る。よって，本記述は誤りである。参考佐藤幸（日本国憲法論）560頁。
野中ほか（憲法Ⅱ）389～390頁。
新基本法コメ（憲法）499頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，複数の寄託者の同意を得て，各寄託者が寄託した種類及び品質が同一の物を混合して保管する場合，混合して保管されている寄託物の一部が滅失したときは，各寄託者は，受寄者に対し，混合して保管されている総寄託物に対するその寄託した物の割合に応じた数量の物の返還及び損害賠償の請求をすることができる。民法結果正解解説民法665条の2第1項は，複数の者が寄託した物の種類及び品質が同一である場合には，受寄者は，各寄託者の承諾を得たときに限り，これらを混合して保管することができるとし，いわゆる混合寄託を認めている。そして，同条2項は，混合寄託がなされた場合に，寄託者は，その寄託した物と同じ数量の物の返還を請求することができるとし，同条3項は，寄託物の一部が滅失したときは，寄託者は，混合して保管されている総寄託物に対するその寄託した物の割合に応じた数量の返還を請求することができるとともに損害賠償請求もすることができるとしている。よって，本記述は正しい。
なお，平成29年改正前民法下でも，混合寄託は，実務上広く利用されていたが，明文の規定がなかった。そこで，同改正により混合寄託の要件効果が明文化された。参考一問一答（民法（債権関係）改正）336頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，覚せい剤を含有する粉末を所持していたが，同粉末が身体に有害で違法な薬物であることは認識していたものの，覚せい剤や麻薬ではないと認識していた。この場合，甲には，覚せい剤取締法違反（覚せい剤所持）の罪が成立する。刑法結果正解解説判例は，覚せい剤取締法違反（覚せい剤輸入・所持）の罪で起訴された被告人が，日本国内に持ち込んで所持した薬物が，覚せい剤であることの認識がなかったとして，故意の成立を争った事例において，「覚せい剤を含む身体に有害で違法な薬物類であるとの認識があった」場合には，「覚せい剤かもしれないし，その他の身体に有害で違法な薬物かもしれないとの認識はあったことに帰することになる」から，同罪の故意が認められるとしている（最決平2.2.9 刑法百選Ⅰ〔第7版〕40事件）。もっとも，甲は，その所持する粉末が身体に有害で違法な薬物であることは認識していたものの，覚せい剤や麻薬ではないと認識しているから，甲に覚せい剤所持の罪の故意は認められない。したがって，甲には，同罪は成立しない。よって，本記述は誤りである。参考前田（総）187～188頁。
基本刑法Ⅰ96頁。
第122回 2021/05/28
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，市立小学校の入学式における国歌斉唱の際に，音楽専科の教諭が「君が代」のピアノ伴奏をする行為は，当該教諭にとって通常想定され期待されるものであり，当該伴奏を行う当該教諭が特定の思想を有するということを外部に表明する行為であると評価することは困難なものである。憲法結果正解解説判例は，市立小学校の入学式における国歌斉唱の際に音楽専科の教諭に対してピアノ伴奏を命じる職務命令が憲法19条に違反するか否かが問題となった事例において，「本件職務命令当時，公立小学校における入学式や卒業式において，国歌斉唱として「君が代」が斉唱されることが広く行われていたことは周知の事実であり，客観的に見て，入学式の国歌斉唱の際に「君が代」のピアノ伴奏をするという行為自体は，音楽専科の教諭等にとって通常想定され期待されるものであって，上記伴奏を行う教諭等が特定の思想を有するということを外部に表明する行為であると評価することは困難なものであ」るとしている（最判平19.2.27 平19重判憲法3事件）。よって，本記述は正しい。参考芦部（憲法）158頁。
佐藤幸（日本国憲法論）223頁。
野中ほか（憲法Ⅰ）313～314頁。 -
民法特別養子縁組に関して，特別養子縁組の養親は，縁組を継続し難い重大な事由があれば，家庭裁判所に離縁を請求することができる。民法結果正解解説特別養子縁組の離縁に関しては，①養親による虐待，悪意の遺棄その他養子の利益を著しく害する事由があること及び②実父母が相当の監護をすることができることのいずれにも該当する場合において，養子の利益のため特に必要があるときは，家庭裁判所は，養子，実父母又は検察官の請求により，当事者を離縁させることができ（民法817条の10第１項），同項の規定による場合のほかには離縁は認められないとされている（同条２項）。したがって，縁組を継続し難い重大な事由があることにより離縁をすることはできない。また，養親が離縁を申し立てることもできない。よって，本記述は誤りである。参考内田Ⅳ277頁。
基本法コメ（親族）200～201頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，中止行為に当たっては，他人の助力を得てもよいが，自らが結果発生を防止したと同視し得る程度の努力を払うことが必要である。刑法結果正解解説判例は，刑法第43条ただし書にいわゆる中止犯は，犯人が犯罪の実行に着手したる後，その継続中任意にこれを中止し若しくは結果の発生を防止するにより成立するものにして，結果発生についての防止は必ずしも犯人単独にて之にあたるの要なきこと勿論なりといえども，その自ら之にあたらざる場合は，少なくとも犯人自身之が防止にあたりたると同視するに足るべき程度の努力を行うの要あるものとするとして，中止犯が成立するには，結果発生の防止は必ずしも犯人が単独で行う必要はないが，自ら防止しない場合は，少なくとも犯人自身が防止にあたったのと同視できるだけの努力が必要であるとしている（大判昭12.6.25）。よって，本記述は正しい。参考西田（総論）342頁。
山口（総）299～300頁。
基本刑法Ⅰ289頁。
第121回 2021/05/21
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
-
憲法憲法前文を根拠に裁判所に救済を求めることができるという意味での裁判規範性は認められないとする立場からは，憲法本文の各規定を解釈する際に，憲法前文の趣旨を拠りどころにすることも許されない。憲法結果正解解説憲法前文の裁判規範性を否定する見解の根拠は，前文は憲法の理想・原則を抽象的に宣明したものであって具体性を欠くこと，前文の内容は全て本文の各条項において具体化されているので，前文がそれらの解釈基準となり得るとしても，裁判所において実際の判断基準として用いられるのは本文の具体的規定であることなどに求められる。つまり，裁判規範性を否定する見解であっても，前文が憲法法典の一部を構成しその基本原理を示したものである以上，各条項はそれに従って解釈すべきという意味において，前文が憲法本文の各条項の解釈の基準となることを承認している。よって，本記述は誤りである。参考野中ほか（憲法Ⅰ）70～71頁。
佐藤幸（日本国憲法論）31頁。
新・コンメ憲法17頁。憲法の争点14～15頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，遺言執行者は，その任務を開始したときは，遅滞なく，遺言の内容を相続人に通知しなければならない。民法結果正解解説民法1007条2項は，「遺言執行者は，その任務を開始したときは，遅滞なく，遺言の内容を相続人に通知しなければならない。」と規定している。よって，本記述は正しい。
なお，平成29年改正前民法下では，遺言執行者自らが就職した事実や遺言の内容を相続人に通知する義務についての規定はなかったものの，遺言の内容の実現は，原則として，遺言執行者がある場合には遺言執行者が，遺言執行者がない場合には相続人がすべきことになるため，相続人としては，遺言の内容及び遺言執行者の存否について重大な利害関係を有することになる。そこで，同改正後民法1007条2項が新設された。参考リーガルクエスト（親族・相続）415頁。
一問一答（新しい相続法）112頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，Ｘが窃取した自動車を有償で譲り受け，その自動車を売却し，代金として現金50万円を得た。この場合，当該現金を没収することができる。刑法結果正解解説没収は，対象物を国庫に帰属させる処分であり，財産刑としての性質を有する。没収の対象となるのは，①犯罪行為を組成した物（犯罪組成物件 刑法19条1項1号），②犯罪行為の用に供し，又は供しようとした物（犯罪供用物件 同項2号），③犯罪行為によって生じた物，犯罪行為によって得た物，犯罪行為の報酬として得た物（犯罪生成・取得・報酬物件 同項3号），④③に掲げる物の対価として得た物（対価物件 同項4号）である。
④の対価物件を没収するに当たり，対価を取得する行為が犯罪を構成する必要はない（最判昭23.11.18）。本記述のように，有償で譲り受けた盗品を売却して得た現金は，③の犯罪取得物件の対価として得た物であるので，④の対価物件に当たり，没収の対象となる。よって，本記述は正しい。参考山口（総）420頁。
基本刑法Ⅰ438～439頁。
条解刑法33～42頁。
第120回 2021/05/14
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
-
憲法憲法第73条が列挙する内閣の事務に関して，憲法第73条第4号は，「官吏」に関する事務を掌理することを内閣の事務として規定しているところ，この「官吏」には，国会や裁判所の職員のほか，地方公務員もこれに含まれる。憲法結果正解解説憲法73条4号は，「法律の定める基準に従ひ，官吏に関する事務を掌理すること。」を内閣の事務として規定している。この「官吏」に，国会や裁判所の職員が含まれるか学説上争いがあるも，地方公務員は，地方公共団体独自の地位に照らし，また，同93条2項の「吏員」に対応することから，「官吏」には含まれない。よって，本記述は誤りである。参考佐藤幸（日本国憲法論）498～499頁。
野中ほか（憲法Ⅱ）208～209頁。
新基本法コメ（憲法）389～390頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，主たる債務につき消滅時効が完成した場合において，主たる債務者が時効の利益を放棄した場合であっても，保証人はその完成した時効を援用することができる。民法結果正解解説保証人は，主たる債務の消滅時効の援用権者に当たる（民法145条括弧書）。また，判例は，主たる債務者が時効の利益を放棄しても，保証人に対しては効力を及ぼさないとしている（大判大5.12.25）。したがって，主たる債務者が時効の利益を放棄しても，保証人は主たる債務の消滅時効を援用することができる。よって，本記述は正しい。参考平野（総則）397頁。
潮見（プラクティス債総）627～628頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，略取誘拐罪において，略取誘拐の手段としての暴行脅迫や欺罔誘惑は，保護者又は監護者に対して用いるのでは足りず，直接被拐取者に対して用いる必要がある。刑法結果正解解説略取誘拐罪（刑法224条以下）における略取とは，暴行又は脅迫を手段とする場合であり，誘拐とは，欺罔又は誘惑を手段とする場合をいう。この暴行，欺罔等は，他人を自己の支配下に置くための手段であるから，直接被拐取者に加えられることを要せず，保護者・監護者に対するものであってもよい（大判大13.6.19）。よって，本記述は誤りである。参考西田（各）85頁。
基本刑法Ⅱ59頁。
条解刑法656～657頁。
第119回 2021/05/07
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
-
憲法天皇及び皇族が憲法第3章の人権享有主体としての「国民」に含まれるとしても，天皇に象徴たる地位が認められ，皇位に世襲制が設けられていることからすると，一般の国民と異なる取扱いをすることも認められる。憲法結果正解解説天皇及び皇族は日本国籍を有するが，憲法第3章の人権享有主体としての「国民」に含まれるか争いがある。これについては，日本国憲法下では，大日本帝国憲法下のような皇族と臣民の区別は存在しないはずであるとの基本的認識から，天皇及び皇族は人権享有主体である「国民」に含まれるとする見解がある。もっとも，この見解によっても，天皇に象徴たる地位が認められることや，皇位に世襲制が設けられていることから，一般の国民と異なった取扱いをすることも認められる。よって，本記述は正しい。参考芦部（憲法）87～89頁。
佐藤幸（日本国憲法論）141～142頁。
野中ほか（憲法Ⅰ）230～232頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，二人以上の者が相互に関連する内容の遺言をする場合，同一の証書ですることができる。民法結果正解解説民法975条は，遺言は，二人以上の者が同一の証書ですることができないとして共同遺言を禁止している。これは，共同遺言を許すと，一方の遺言者の意思内容や撤回の自由が他方の意思によって制約されるおそれがあり，また，一方の遺言が失効した場合に他方の遺言の効力に疑義が生じることになるという理由によるものである。共同遺言として禁止されるのは，①同一の証書に複数の者が遺言を記載しており（形式的要素），②その証書で示された各遺言者の意思内容が相互に関連し，各自の意思表示を他から独立して抽出できない場合（実質的要素）である。よって，本記述は誤りである。参考リーガルクエスト（親族・相続）387頁。
-
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，Ｘの妻が所有する果物ナイフで，Ｘを刺殺し，現在もその果物ナイフを所持している。この場合，当該果物ナイフを没収することができる。刑法結果正解解説没収は，対象物を国庫に帰属させる処分であり，財産刑としての性質を有する。没収の対象となるのは，①犯罪行為を組成した物（犯罪組成物件 刑法19条1項1号），②犯罪行為の用に供し，又は供しようとした物（犯罪供用物件 同項2号），③犯罪行為によって生じた物，犯罪行為によって得た物，犯罪行為の報酬として得た物（犯罪生成・取得・報酬物件 同項3号），④③に掲げる物の対価として得た物（対価物件 同項4号）である。
没収は，その物が犯人以外の者に属しない場合に限り，することができる（刑法19条2項本文）。犯人以外の者に属しない物とは，犯人以外の者がその物に対して所有権その他の物権を有しない物をいう。したがって，本記述の果物ナイフは，殺害行為に使用されているため，②の犯罪供用物件に当たるが，「犯人以外の者」であるＸの妻が所有している物であるから，これを没収することはできない。よって，本記述は誤りである。参考山口（総）420頁。
基本刑法Ⅰ438～439頁。
条解刑法33～42頁。
第118回 2021/04/28
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
-
憲法憲法第14条第3項は，特権を伴う栄典の授与を禁止しているが，同項にいう「栄典」には，公に与えられるものが全て含まれる。憲法結果正解解説憲法14条3項前段は，「栄誉，勲章その他の栄典の授与は，いかなる特権も伴はない。」と規定して，特権を伴う栄典の授与を禁止している。ここにいう「栄典」とは，名誉を表彰するために付与される特殊な地位をいい，天皇によって授与されるものに限らず，公に与えられるものを全て含む。よって，本記述は正しい。参考芦部（憲法）129～130頁。
佐藤幸（日本国憲法論）207頁。
野中ほか（憲法Ⅰ）300～301頁。
新基本法コメ（憲法）113頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，同一の法律行為について，代理権を授与された代理人が，自らを相手方としてした行為は，債務の履行行為又は本人があらかじめ許諾した行為を除き，無権代理行為とみなされ，効力を生じない。民法結果正解解説民法108条1項は，「同一の法律行為について，相手方の代理人として……した行為は，代理権を有しない者がした行為とみなす。ただし，債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については，この限りでない。」と規定している。このような代理人が自ら契約の相手方となる場合を自己契約という。自己契約では，本人と代理人の利益が相反するが，法律行為の内容を一人の者が決められるとなると，内容の妥当性が確保されず，本人の利益が害される危険が大きいため，同項は，自己契約を原則として禁止し，禁止に反する行為を無権代理行為とみなしている。よって，本記述は正しい。参考佐久間（総則）246～247頁。
-
刑法判例の立場に従って検討した場合，ゴルフ場内の人工池に打ち込まれた後，そのまま放置されたロストボールは，ゴルフ場経営者が回収及び再利用を予定していた場合には，遺失物等横領罪における「占有を離れた他人の物」に当たらない。刑法結果正解解説遺失物等横領罪（刑法254条）における「占有を離れた他人の物」とは，占有者の意思に基づかずにその占有を離れた物で，誰の占有にも属していないもの，及び委託関係に基づかずに行為者の占有に属したものをいう。判例は，本記述と同様の事例において，被告人がゴルフ場内における人工池の底から領得したロストボールは，ゴルフ場側において，その回収，再利用を予定していたのであるから，当該ロストボールは，ゴルフ場側の所有に帰していたのであり，かつ，ゴルフ場の管理者において占有していたものといえるとしている（最決昭62.4.10 昭62重判刑法6事件）。したがって，本記述におけるロストボールは，「占有を離れた他人の物」に当たらない。よって，本記述は正しい。参考西田（各）154頁，270頁。
基本刑法Ⅱ125頁。
第117回 2021/04/23
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
-
憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，市が町内会に対し，無償で市有地を氏子集団によって管理運営されている神社の敷地としての利用に供している状態が，憲法第89条に違反するか否かを判断するに当たっては，当該宗教的施設の性格，当該土地が無償で当該施設の敷地としての用に供されるに至った経緯，当該無償提供の態様，これらに対する一般人の評価等，諸般の事情を考慮し，社会通念に照らして総合的に判断する。憲法結果正解解説判例は，市が町内会に対し，無償で市有地を氏子集団によって管理運営されている神社の敷地としての利用に供している状態が政教分離違反となるかが争われた事例において，「憲法89条も，公の財産の利用提供等における宗教とのかかわり合いが，我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合に，これを許さないとするもの」とした上で，「国公有地が無償で宗教的施設の敷地としての用に供されている状態が，前記の見地から，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えて憲法89条に違反するか否かを判断するに当たっては，当該宗教的施設の性格，当該土地が無償で当該施設の敷地としての用に供されるに至った経緯，当該無償提供の態様，これらに対する一般人の評価等，諸般の事情を考慮し，社会通念に照らして総合的に判断すべき」としている（最大判平22.1.20 空知太神社事件 憲法百選Ⅰ〔第7版〕47事件）。よって，本記述は正しい。
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民法特別養子縁組に関して，家庭裁判所が特別養子縁組を成立させるためには，養親となろうとする夫婦がともに25歳に達していなければならない。民法結果正解解説民法817条の2第1項は，家庭裁判所は，同817条の3から同817条の7までに定める要件があるときは，特別養子縁組を成立させることができるとしている。特別養子縁組で，養親となる者は，配偶者のある者でなければならず，原則として配偶者とともに養親とならなければならない（同817条の3第1項，2項）。そして，25歳に達しない者は，養親となることができない（同817条の4本文）が，養親となる夫婦の一方が25歳に達していない場合であっても，その者が20歳に達していれば養親になることができる（同条ただし書）。したがって，夫婦の一方が25歳に達していない場合であっても，特別養子縁組の養親になることができる。よって，本記述は誤りである。
なお，養子となる者の年齢の上限については，令和元年6月改正（令和2年4月1日施行）により，原則6歳未満から原則15歳未満に引き上げられた（民法817条の5第1項）。参考リーガルクエスト（親族・相続）161頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，人を不法に監禁中に，監禁罪の法定刑を重くする改正法が施行された場合，新法は適用されない。刑法結果正解解説刑法6条は，刑の変更に関する規定であり，犯罪後に刑の変更があったときは，最も軽い刑によるべきことを定めたものである。「犯罪後」とは，実行行為終了時を基準とする。判例は，継続犯については，行為の継続中に刑の変更があった場合，常に行為の完結した時期における新法が適用されるとしている（最決昭27.9.25）。また，「刑の変更」は，改正法の施行時を基準とする。したがって，監禁罪（同220条）は継続犯であることから，常に新法が適用される。よって，本記述は誤りである。参考条解刑法11～12頁，640頁。
第116回 2021/04/16
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
-
憲法裁判を受ける権利に関して，最高裁判所の判例によれば，憲法第32条は，国民が憲法又は法律によって定められた裁判所以外の機関によって裁判をされることはないことを保障するのみならず，訴訟法で定める管轄権を有する具体的裁判所において裁判を受ける権利についても保障するものである。憲法結果正解解説判例は，管轄違いの裁判所によって言い渡された判決が原審によって是認されたため，被告人等が憲法32条の保障する正当な裁判所で裁判を受ける権利を侵害されたと主張した事例において，「憲法第32条は，何人も裁判所において裁判を受ける権利を奪はれないと規定しているが，同条の趣旨は凡て国民は憲法又は法律に定められた裁判所においてのみ裁判を受ける権利を有し，裁判所以外の機関によって裁判をされることはないことを保障したものであって，訴訟法で定める管轄権を有する具体的裁判所において裁判を受ける権利を保障したものではない」としている（最大判昭24.3.23 憲法百選Ⅱ〔第4版〕131事件）。よって，本記述は誤りである。参考野中ほか（憲法Ⅰ）550頁。
新基本法コメ（憲法）262頁。 -
民法根保証契約に関して，主たる債務者又は保証人が破産手続開始の決定を受けた場合，個人貸金等根保証契約における主たる債務の元本は確定する。民法結果正解解説個人根保証契約における主たる債務の元本は，保証人が破産手続開始の決定を受けたときに確定する（民法465条の4第1項柱書本文，同項2号）。また，個人貸金等根保証契約の場合には特則が設けられており，個人貸金等根保証契約における主たる債務の元本は，保証人が破産手続開始の決定を受けたときのほか，主たる債務者が破産手続開始の決定を受けた場合にも確定する（同条2項柱書本文，同項2号）。これは，個人貸金等根保証契約以外の個人根保証契約の典型例である，不動産の賃借人の債務を主たる債務の範囲に含む個人根保証契約において，主たる債務者の破産手続開始の決定によって，個人根保証契約における主たる債務の元本が確定してしまうと，賃貸借契約は主たる債務者である賃借人の破産によっても終了しないため，賃貸人としては，保証契約の存在を前提として賃貸借契約を締結したにもかかわらず，以後は保証がないまま賃貸し続けることを強いられるという不都合が生じることを理由とする。よって，本記述は正しい。
なお，平成29年改正前においては，貸金等根保証契約の場合についてのみ元本確定事由が規定されていた（同改正前民法465条の4）。もっとも，同改正によって，予想外の事態が生じた後にも個人保証人の責任が拡大することを防止する観点から，個人根保証契約一般に元本確定事由の規律が及ぼされることとなった。ただし，例外的に，貸金等根保証契約の元本確定事由のうち，主たる債務者の財産について強制執行等の申立てがあったことと，主たる債務者が破産手続開始の決定を受けたことについては，上記理由から個人根保証契約一般の元本確定事由とされなかった。参考潮見（プラクティス債総）673～674頁。
一問一答（民法（債権関係）改正）138頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，自らが作成したＸ宅の合い鍵を使用してＸ宅に侵入し，金員を窃取したことにより窃盗罪で起訴された。住居侵入罪が窃盗罪と併せて起訴されていない場合，当該合い鍵を没収することはできない。刑法結果正解解説没収は，対象物を国庫に帰属させる処分であり，財産刑としての性質を有する。没収の対象となるのは，①犯罪行為を組成した物（犯罪組成物件 刑法19条1項1号），②犯罪行為の用に供し，又は供しようとした物（犯罪供用物件 同項2号），③犯罪行為によって生じた物，犯罪行為によって得た物，犯罪行為の報酬として得た物（犯罪生成・取得・報酬物件 同項3号），④③に掲げる物の対価として得た物（対価物件 同項4号）である。
②の犯罪供用物件とは，犯罪行為の不可欠な要素となっている物ではないが，犯罪行為のために使用された物をいう。犯罪の実行行為に直接使用された物のみならず，実行行為や逃走を容易にするなど，犯罪の成果を確保する目的でなされた行為において使用された物も，当該行為と実行行為が密接な関連性を有する限り，犯罪供用物件ということができる。判例は，住居侵入窃盗の事犯で窃盗罪のみが起訴された事例において，被告人が住居侵入に当たり使用した鉄棒につき，これを窃盗の手段としてその犯罪行為の用に供した物と解することができるとして，没収を認めている（最判昭25.9.14）。したがって，本記述のように，窃盗のための住居侵入に使用した甲が作成したＸ宅の合い鍵は，②の犯罪供用物件に当たり，没収の対象となる。よって，本記述は誤りである。参考山口（総）420頁。
基本刑法Ⅰ438～439頁。
条解刑法33～42頁。
第115回 2021/04/09
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，職業活動の自由についても精神的自由についても，国の積極的な社会経済政策の実施の一手段として，これに一定の合理的規制措置を講じるところ，当該規制措置が適切妥当であるかは，主として立法政策の問題として，立法府の裁量的判断に委ねられる。憲法結果正解解説判例は，政令で指定する市の区域内の建物については，都道府県知事の許可を受けた者でなければ，特定の形態の小売市場を開設，経営してはならないとする小売商業調整特別措置法の規定が憲法22条1項に反しないかが争われた事例において，「右条項に基づく個人の経済活動に対する法的規制は，個人の自由な経済活動からもたらされる諸々の弊害が社会公共の安全と秩序の維持の見地から看過することができないような場合に，消極的に，かような弊害を除去ないし緩和するために必要かつ合理的な規制である限りにおいて許されるべきことはいうまでもない。のみならず，憲法の他の条項をあわせ考察すると，憲法は，全体として，福祉国家的理想のもとに，社会経済の均衡のとれた調和的発展を企図しており，その見地から，すべての国民にいわゆる生存権を保障し，その一環として，国民の勤労権を保障する等，経済的劣位に立つ者に対する適切な保護政策を要請していることは明らかである。このような点を総合的に考察すると，憲法は，国の責務として積極的な社会経済政策の実施を予定しているものということができ，個人の経済活動の自由に関する限り，個人の精神的自由等に関する場合と異なって，右社会経済政策の実施の一手段として，これに一定の合理的規制措置を講ずることは，もともと，憲法が予定し，かつ，許容するところと解するのが相当であ」るとしている（最大判昭47.11.22 小売市場事件 憲法百選Ⅰ〔第7版〕91事件）。したがって，同判決は，精神的自由について国の積極的な社会経済政策の実施の一手段として，これに一定の合理的規制措置を講じることを認めていないといえる。よって，本記述は誤りである。
なお，同判決は，「個人の経済活動に対する法的規制措置については，立法府の政策的技術的な裁量に委ねるほかはなく，裁判所は，立法府の右裁量的判断を尊重するのを建前とし，ただ，立法府がその裁量権を逸脱し，当該法的規制措置が著しく不合理であることの明白である場合に限って，これを違憲として，その効力を否定することができる」としている。 -
民法判例の趣旨に照らすと，不動産の売買契約と同時に買戻しの特約を登記した場合において，買主が買い受けた不動産を第三者に売り渡し，所有権移転登記を経由した場合であっても，売主が買戻しの意思表示をすべき相手方は，その第三者ではなく，買主である。民法結果正解解説判例は，買戻しの特約付きの売買契約により不動産を買い受けた者が，特約所定の買戻し期間中に，更にその不動産を第三者に売り渡し，かつ所有権移転登記を経由した場合は，その不動産の売主が買戻権を行使するには，転得者に対してすべきであるとしている（最判昭36.5.30 不動産取引百選〔第３版〕82事件）。よって，本記述は誤りである。参考平野（債各Ⅰ）204頁。
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刑法判例の立場に従って検討した場合，証拠隠滅罪の「証拠」は，犯罪の成否に関するものでなければならず，情状証拠はこれに含まれない。刑法結果正解解説証拠隠滅罪の「証拠」には犯罪の成否に関するものだけでなく，情状証拠も含まれる（大判昭7.12.10）。よって，本記述は誤りである。参考西田（各）486～487頁。
基本刑法Ⅱ522頁。
第114回 2021/04/02
出典：令和2年4月実施 第3回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
-
憲法憲法第95条の特別法（以下「地方特別法」という。）に関して，特定の地方公共団体の地域を対象とする法律であっても，国の事務・事業や国の組織について規定し，地方公共団体の組織，運営，権能に関係のないものは，地方特別法には該当しない。憲法結果正解解説憲法95条の立法趣旨は，①地方公共団体の個性の尊重，②地方公共団体の平等権の保障，③地方特別法による地方公共団体の自治権の侵害の防止，④地方行政における民意の尊重にあるが，その中心は，③の地方特別法による地方公共団体の自治権の侵害の防止にあるといわれている。そのため，特定の地方公共団体の地域を対象とする法律であっても，国の事務・事業や国の組織について規定し，地方公共団体の組織，運営，権能に関係のないものは，同条の地方特別法には該当しないと解されている。よって，本記述は正しい。参考佐藤幸（日本国憲法論）560頁。
野中ほか（憲法Ⅱ）389～390頁。
新基本法コメ（憲法）499頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，債権の譲受人が，譲渡人から代理権を与えられて，譲渡人の代理人として債務者に債権譲渡の通知をしたとしても，その債権譲渡を債務者に対抗することはできない。民法結果正解解説債権の譲渡は，譲渡人が債務者に通知をし，又は債務者が承諾をしなければ，債務者その他の第三者に対抗することができない（民法467条1項）。もっとも，判例は，譲受人が譲渡人の代理人として債務者に通知することは許されるとしている（最判昭46.3.25）。よって，本記述は誤りである。
なお，判例は，譲受人が，譲渡人に代位して，債権譲渡を債務者に通知しても，通知の効力は生じないとしている（大判昭5.10.10）。参考潮見（プラクティス債総）489頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，Ａを溺死させようとして橋の上から川に突き落としたところ，Ａは，落下する途中で橋桁に頭部が激突して死亡した。この場合，甲には，殺人罪が成立する。刑法結果正解解説法益侵害が生じた客体について行為者に錯誤はないが，侵害に至る因果経過に錯誤がある場合を因果関係の錯誤という。この点，判例は，法定的符合説の立場から，故意の要件として因果関係の認識が必要であるが，行為者が認識した因果経過と実際の因果経過との間に食い違い（錯誤）があっても，両者が当該構成要件の範囲内において一致するのであれば，その食い違いは構成要件的に重要でないので，故意を阻却しないとしている（最決平16.3.22 刑法百選Ⅰ〔第7版〕64事件参照）。本記述において，Ａは橋桁に頭部が激突し死亡しているが，甲の認識した因果経過は橋から川に突き落とすことによる溺死であり，両者は食い違っている。しかし，両者は殺人罪（刑法199条）の構成要件の範囲内において一致しており，この食い違いは構成要件的に重要でないため故意は阻却されない。したがって，甲には，殺人罪が成立する。よって，本記述は正しい。参考基本刑法Ⅰ114～116頁。
第113回 2021/03/26
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，公立学校において，学生が信仰を理由に剣道実技の履修を拒否する場合に，学校が，その理由の当否を判断するため，単なる怠学のための口実であるか，当事者の説明する宗教上の信条と履修拒否との合理的関連性が認められるかどうかを確認する程度の調査をすることが公教育の宗教的中立性に反するとはいえない。憲法結果正解解説判例は，本記述と同様の事例において，「公立学校において，学生の信仰を調査せん索し，宗教を序列化して別段の取扱いをすることは許されないものであるが，学生が信仰を理由に剣道実技の履修を拒否する場合に，学校が，その理由の当否を判断するため，単なる怠学のための口実であるか，当事者の説明する宗教上の信条と履修拒否との合理的関連性が認められるかどうかを確認する程度の調査をすることが公教育の宗教的中立性に反するとはいえない」としている（最判平8.3.8 エホバの証人剣道拒否事件 憲法百選Ⅰ〔第7版〕41事件）。よって，本記述は正しい。
-
民法判例の趣旨に照らすと，甲土地を所有するＡが，その子である共同相続人Ｂ及びＣのうち，Ｂに甲土地を「相続させる」旨の遺言を残して死亡し，この遺言が遺産分割方法の指定と解される場合において，Ｃの債権者Ｄが，甲土地についてＣも共同相続したものとしてＢ及びＣの共同相続登記をした上で，Ｃの持分を差し押さえ，その旨の登記がされたときであっても，Ｂは，Ｄに対し，甲土地の単独所有権の取得を対抗することができる。民法結果正解解説判例は，相続させる旨の遺言は，遺言書の記載から，その趣旨が遺贈であることが明らかであるか又は遺贈と解すべき特段の事情がない限り，民法908条にいう遺産の分割の方法を定めた遺言であり，「特段の事情のない限り，何らの行為を要せずして，被相続人の死亡の時（遺言の効力の生じた時）に直ちに当該遺産が当該相続人に相続により承継される」としている（最判平3.4.19 民法百選Ⅲ〔第2版〕87事件）。次に，同899条の2第1項は，相続による権利の承継は，法定相続分を超える部分については登記等の対抗要件を備えなければ，第三者に対抗することができないとしている。本記述の相続人は，Ａの子ＢＣの2人のみであることから，同900条4号本文より，相続分は各々1/2である。遺言によって甲土地の所有権全部を承継したＢは，1/2の相続分を超える権利については，対抗要件を備えなければ，第三者に対抗することができない。そして，同899条の2第1項の第三者とは，不動産に関する権利であれば同177条の第三者と同義であり，当事者及びその包括承継人以外の者で，登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいうと解されている（大連判明41.12.15 不動産取引百選〔第3版〕46事件参照）。また，同判決は，不動産を差し押さえた債権者は同条の第三者に当たるとしている。Ｄは，Ｃの債権者として，Ｃの持分を差し押さえたのであり，当事者及び包括承継人に当たらず，登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者であり，同899条の2第1項の第三者に当たる。したがって，Ｂは，Ｄに対し，登記なくして甲土地の所有権の全部の取得を対抗することができない。よって，本記述は誤りである。参考リーガルクエスト（親族・相続）313頁，404～405頁。
佐久間（物権）70頁，103～104頁。
一問一答（新しい相続法）162～163頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，遺棄致死傷罪は，単純遺棄罪・保護責任者遺棄罪と傷害罪・傷害致死罪の法定刑を比較して，重い刑により処断される。刑法結果正解解説刑法219条は，「前2条の罪を犯し，よって人を死傷させた者は，傷害の罪と比較して，重い刑により処断する。」と規定する。「傷害の罪と比較して，重い刑により処断する」とされていることの意味は，傷害の罪における傷害罪（同204条）及び傷害致死罪（同205条）と比較して，上限・下限ともに重い方をもって法定刑とすることをいう。よって，本記述は正しい。
なお，致傷については，単純遺棄による場合は15年以下の懲役，保護責任者遺棄による場合は3月以上15年以下の懲役となり，致死については，いずれの場合も3年以上の懲役となる。参考西田（各）22頁，37頁。
山口（各）38頁。
条解刑法639頁。
基本刑法Ⅱ25頁。
第112回 2021/03/19
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
-
憲法憲法第43条第1項の「全国民を代表」に関して，「代表」とは，本来的に意思能力を欠く国民の法定代表機関たる国会の表明する意思が国法上国民の意思とみなされるという法的意味と解する見解は，国民に主権者という地位を付与した日本国憲法と根本的に矛盾するといえる。憲法結果正解解説「代表」の概念を，民法の法定代理又は法人の代表とのアナロジーで捉えて，本来的に意思能力を欠く国民の法定代表機関たる国会の表明する意思が国法上国民の意思とみなされるとみる見解（法的代表説）がある。この見解は，国民を政治的無能力者として扱う点で，参政権をはじめとする諸権利を保持し，選挙等の手続を通じて固有の意思を表明し得る国民主権下での国民の理解としては妥当でなく，また，国民を本来的に意思能力を欠くとしている点が，国民に主権者としての地位を付与した日本国憲法と根本的に矛盾すると批判されている。よって，本記述は正しい。参考野中ほか（憲法Ⅱ）60～61頁。
渋谷（憲法）535頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，無権代理行為の相手方が代理権の不存在について過失により知らなかった場合でも，無権代理人が自己の代理権の不存在について知っていたときには，相手方は無権代理人の責任を追及することができる。民法結果正解解説他人の代理人として契約をした者は，自己の代理権を証明したとき，又は本人の追認を得た場合を除き，相手方の選択に従い，相手方に対して履行又は損害賠償の責任を負う（無権代理人の責任 民法117条1項）。これに対して，相手方が，無権代理人に代理権が与えられていないことを過失により知らなかった場合には，無権代理人は免責される（同条2項2号本文）。もっとも，この場合であっても，無権代理人が自己に代理権が存在しないことを知っていた場合には，同号本文による無権代理人の免責は否定される（同号ただし書）。したがって，無権代理人が代理権を有しないことを相手方が過失によって知らなかったときであっても，無権代理人が自己に代理権がないことを知っていたときは，無権代理人は相手方に対し履行又は損害賠償の責任を負う。よって，本記述は正しい。
なお，平成29年改正前においては，相手方が無権代理について悪意・有過失の場合には，無権代理人は責任を負わないこととされていたが，無権代理人と取引の相手方の公平を図るため，同改正において民法117条2項2号が新設された。参考佐久間（総則）297～298頁。
平野（総則）301頁。
一問一答（民法（債権関係）改正）29頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，刑の全部の執行猶予の言渡しを取り消されることなくその猶予の期間を経過した場合，刑の言渡しに基づく法的効果は将来に向かって消滅するので，刑の言渡しを受けた事実を，その後の犯罪の量刑資料に参酌することは違法である。刑法結果正解解説刑法27条は，「刑の全部の執行猶予の言渡しを取り消されることなくその猶予の期間を経過したときは，刑の言渡しは，効力を失う。」と規定する。そして，「効力を失う」とは，刑の言渡しに基づく法的効果が将来に向かって消滅することを意味する（最判昭29.3.11）。もっとも，刑の言渡しが失効しても，刑の言渡しを受けた事実そのものが消滅するわけではないので，その事実をその後の犯罪の量刑資料に参酌しても違法ではないとされている（最決昭33.5.1）。よって，本記述は誤りである。参考新基本法コメ（刑法）61～62頁，80～81頁。
第111回 2021/03/12
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法憲法改正に関して，憲法規範は，価値の序列又は効力を異にする規範群から成り立つ階層構造をなしているとする見解は，憲法改正手続に従えば，いかなる内容の改正も法的に許されるとの立場の根拠となる。憲法結果正解解説憲法改正手続に従えば，いかなる内容の改正も法的に許されるとの見解（無限界説）は，憲法規範には価値の序列を認めることはできないとの考え方を根拠とする。これに対して，憲法改正に法的限界が存在するという見解（限界説）は，憲法典に記載された各条項相互間にはその法的効力において上下関係が存在し，最高位に根本規範，中間に憲法改正規範，最下位に普通の憲法規範が序列付けられるということを根拠の1つとする。したがって，憲法規範は，価値の序列又は効力を異にする規範群から成り立つ階層構造をなしているとする見解は，無限界説の根拠とはならない。よって，本記述は誤りである。参考芦部（憲法）409頁。
高橋（立憲主義と日本国憲法）452頁。
憲法の争点328頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，受益者を被告とした詐害行為取消請求を認容する確定判決の効力は，債務者に対しても，その効力を有する。民法結果正解解説民法424条の7第1項は，債務者に詐害行為取消請求の被告適格が認められないとしつつ，同425条は，詐害行為取消請求を認容する確定判決の効力が債務者に及ぶとしている。よって，本記述は正しい。
なお，債務者にも詐害行為取消請求を認容する確定判決の効力を及ぼすことからその手続保障のため，債権者は，詐害行為取消請求に係る訴えを提起したときは，債務者に対して遅滞なく訴訟告知をしなければならないとされている（同424条の7第2項）。また，平成29年改正前において，判例は，詐害行為取消訴訟について債務者に被告適格が認められず，判決の効力は債務者に及ばないと解していた（大連判明44.3.24 民法百選Ⅱ〔第8版〕14事件）。参考潮見（新債権総論Ⅰ）734～735頁，814～816頁，826頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，避難行為から生じた害が避難行為により避けようとした害の程度を超えた場合，過剰避難が成立する余地がある。刑法結果正解解説避難行為が「その程度を超えた」（刑法37条1項ただし書）場合を過剰避難という。どのような場合に過剰避難が成立するかについては争いがあるが，避難行為が「これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合」という要件（法益権衡の原則）を充足しない場合に過剰避難が成立し得る点について争いはない。よって，本記述は正しい。参考基本刑法Ⅰ212頁。
リーガルクエスト（刑法総論）238頁。
条解刑法126頁。
第110回 2021/03/05
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，憲法は，婚姻・家族に関する具体的制度の構築を合理的な立法裁量に委ねており，これを受けて民法は，いわゆる事実婚主義を排して法律婚主義を採用しているが，法律婚主義を採用しているからといって，非嫡出子の法定相続分を嫡出子の2分の1とする旨の規定の合理性が直ちに認められるわけではなく，当該規定の立法目的の合理性及び当該目的と手段との実質的関連性についてより強い合理性の存否が検討されるべきである。憲法結果正解解説判例は，旧民法900条4号ただし書前段の規定（以下「本件規定」という。）が，嫡出でない子の相続分を嫡出子の相続分の2分の1としていることが憲法14条１項に反しているかが争われた事例において，「相続制度は，被相続人の財産を誰に，どのように承継させるかを定めるものであるが，相続制度を定めるに当たっては，それぞれの国の伝統，社会事情，国民感情なども考慮されなければならない。さらに，現在の相続制度は，家族というものをどのように考えるかということと密接に関係しているのであって，その国における婚姻ないし親子関係に対する規律，国民の意識等を離れてこれを定めることはできない。これらを総合的に考慮した上で，相続制度をどのように定めるかは，立法府の合理的な裁量判断に委ねられているものというべきである。この事件で問われているのは，このようにして定められた相続制度全体のうち，本件規定により嫡出子と嫡出でない子との間で生ずる法定相続分に関する区別が，合理的理由のない差別的取扱いに当たるか否かということであり，立法府に与えられた上記のような裁量権を考慮しても，そのような区別をすることに合理的な根拠が認められない場合には，当該区別は，憲法14条1項に違反するものと解するのが相当である」としている（最大決平25.9.4 憲法百選Ⅰ〔第7版〕27事件）。同決定は，本件規定の立法目的の合理性及び当該目的と手段との実質的関連性についてより強い合理性の存否を検討せずに，端的に合理的根拠が認められるか否かを検討する旨述べている。よって，本記述は誤りである。
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民法売買契約において，その目的物であるビールを種類のみで指定し，買主の住所で引き渡すこととされていた場合に関して，判例の趣旨に照らすと，売主が債務の本旨に従って買主の住所にビールを持参したが，買主がその受領を拒み，その後そのビールが保管されていた倉庫が地震によって倒壊し，ビールが滅失した場合であって，当該ビールが数量限定生産の特別ラベルであり，新たな調達が不可能なとき，買主は，ビールの代金債務を負わない。民法結果正解解説債権者が債務の履行を受けることを拒み，又は受けることができない場合において，履行の提供があった時以後に当事者双方の責めに帰することができない事由によってその債務の履行が不能となったときは，その履行の不能は，債権者の責めに帰すべき事由によるものとみなされる（民法413条の2第2項）。そして，債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは，債権者は，反対給付の履行を拒むことができない（同536条2項前段）。本記述においては，売主は債務の本旨に従って買主の住所にビールを持参しており，履行の提供（同493条本文）が認められるのに対し，買主が持参されたビールの受領を拒否している。そして，買主による受領拒否後に地震という当事者双方の責めに帰することができない事由によって，当該ビールが滅失している。さらに，当該ビールが限定ラベルであったため，新たな調達が不可能であることから，ビールの引渡債務は履行不能となり，その履行の不能につき買主に帰責性があるとみなされる。そのため，買主は，ビールの代金支払請求を拒むことができない。よって，本記述は誤りである。
なお，受領遅滞中の目的物の滅失・損傷について追完が可能である場合には，同567条2項が適用されるが，受領遅滞中の履行不能の場合には，同413条の2第2項の規定が適用される。すなわち，債権者が受領遅滞中に当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務の履行が不能になった場合には，その不能は債権者の帰責事由によるものとみなされ（同項），その結果，反対債務の履行拒絶及び債権者からの解除の主張が排除される（同536条2項前段，543条）。参考潮見（プラクティス債総）283頁，294頁。
中田（契約）167頁。
一問一答（民法（債権関係）改正）73頁。
詳解改正民法438頁。
部会資料75Ａ31頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，小売店Ｖで買ったオレンジジュースに洗剤を注入し，警察官に対して異物が混入していた旨虚偽の申告をすることにより，警察職員からその旨の発表を受けた報道機関をして，Ｖ店で異物の混入されたオレンジジュースが陳列・販売されていたことを報道させた。この場合，甲には，信用毀損罪が成立する。刑法結果正解解説判例は，本記述と同様の事例において，信用毀損罪（刑法233条前段）にいう「信用」の意義につき，人の支払能力又は支払意思に対する社会的な信頼に限定されるべきものではなく，商品の品質に対する社会的な信頼も含むと解するのが相当とし，同罪の成立を認めている（最判平15.3.11）。したがって，甲には，信用毀損罪が成立する。よって，本記述は正しい。参考山口（各）153頁。
井田（各）175頁。
基本刑法Ⅱ109頁。
第109回 2021/02/26
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，報道機関の報道は，民主主義社会において，国民が国政に関与するにつき，重要な判断の資料を提供し，国民の「知る権利」に奉仕するものであるから，思想の表明の自由と並んで，事実の報道の自由は，表現の自由を規定した憲法第21条の保障の下にある。憲法結果正解解説判例は，報道機関の取材フィルムに対する裁判所の提出命令の合憲性が争われた事例において，「報道機関の報道は，民主主義社会において，国民が国政に関与するにつき，重要な判断の資料を提供し，国民の「知る権利」に奉仕するものである。したがって，思想の表明の自由とならんで，事実の報道の自由は，表現の自由を規定した憲法21条の保障のもとにあることはいうまでもない」としている（最大決昭44.11.26 博多駅事件 憲法百選Ⅰ〔第7版〕73事件）。よって，本記述は正しい。
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民法判例の趣旨に照らすと，譲渡担保権者が，譲渡担保権の実行として，譲渡担保の設定者に対し目的不動産の引渡しを求める訴えを提起した場合に，譲渡担保の設定者が清算金の支払と引換えにその履行をすべき旨を主張したときは，特段の事情のある場合を除き，目的不動産の引渡請求は，清算金の支払と引換えにのみ認容される。民法結果正解解説譲渡担保権者は，譲渡担保権の実行により目的物の所有権を取得するが，目的物の価額が被担保債権額を超える場合には，その差額を設定者に返還しなければならない。この譲渡担保権者の差額返還義務を清算義務という。判例は，本記述と類似の事例において，「貸金債権担保のため債務者所有の不動産につき譲渡担保形式の契約を締結し，債務者が弁済期に債務を弁済すれば不動産は債務者に返還するが，弁済をしないときは右不動産を債務の弁済の代わりに確定的に自己の所有に帰せしめるとの合意のもとに，自己のため所有権移転登記を経由した債権者は，債務者が弁済期に債務の弁済をしない場合においては，目的不動産を換価処分し，またはこれを適正に評価することによって具体化する右物件の価額から，自己の債権額を差引き，なお残額があるときは，これに相当する金銭を清算金として債務者に支払うことを要するのである。そして，この担保目的実現の手段として，債務者に対し右不動産の引渡ないし明渡を求める訴を提起した場合に，債務者が右清算金の支払と引換えにその履行をなすべき旨を主張したときは，特段の事情のある場合を除き，債権者の右請求は，債務者への清算金の支払と引換えにのみ認容されるべきものと解する」としている（最判昭46.3.25 民法百選Ⅰ〔第8版〕97事件）。よって，本記述は正しい。参考道垣内Ⅲ327頁。
松井（担物）197～198頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，住居侵入罪が成立した後，退去の要求を受けたにもかかわらず退去しなかった場合には，更に不退去罪が成立し，これらは併合罪となる。刑法結果正解解説住居侵入罪（刑法130条前段）と不退去罪（同条後段）の関係について，判例は，住居侵入罪が成立する場合には，同罪は退去するまで継続する継続犯であるとしている（最決昭31.8.22）。したがって，退去を求められ応じなかったとしても別に不退去罪は成立しない。よって，本記述は誤りである。参考山口（各）127頁。
大谷（講義各）147頁。
基本刑法Ⅱ93頁。
第108回 2021/02/19
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，国会議員は，憲法を尊重し擁護する義務を負っているので，違憲の法律を制定してはならないという行為規範の遵守義務が課されているから，国会において議決された法律が違憲であれば，直ちに，当該立法行為は，国家賠償法第1条第1項の適用上も違法の評価を受ける。憲法結果正解解説判例は，日本国内で行われる国会議員の選挙に際し，公職選挙法が在外日本人に選挙権の行使の機会を保障していなかったこと等の立法不作為に対して国家賠償が請求された事例において，「国会議員の立法行為又は立法不作為が同項（注：国家賠償法1条1項）の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり，仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではない。しかしながら，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法1条1項の規定の適用上，違法の評価を受けるものというべきである」としている（最大判平17.9.14 在外邦人選挙権違憲訴訟 憲法百選Ⅱ〔第7版〕147事件）。したがって，同判決によれば，国会において議決された法律が違憲であっても直ちに違法の評価を受けるものではなく，別途権利侵害の明白性等も考慮されて違法と評価されるかが検討される。よって，本記述は誤りである。
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民法遺留分に関して，被相続人Ａが相続人Ｂに対し，生計の資本として甲不動産を贈与していた場合において，当該贈与が相続開始の5年前の日よりも前にされたものであり，また，Ａ及びＢが，当該贈与が遺留分権利者に損害を加えるものであることを知らなかったときは，その価額は遺留分算定の基礎となる財産の価額に算入されない。民法結果正解解説贈与は，相続開始前の1年間にしたものに限り，民法1043条の規定（遺留分を算定するための財産の価額）によりその価額を算入するが（同1044条1項前段），相続人に対する贈与についての同項の規定の適用については，同項中「1年」とあるのは「10年」と，「価額」とあるのは「価額（……生計の資本として受けた贈与の価額に限る。）」とする（同条3項）。したがって，生計の資本として相続人に対してした贈与については，相続開始前の10年間にしたものであれば，遺留分算定の基礎に含まれることになる。もっとも，同条1項後段は，「当事者双方が遺留分権利者に損害を加えることを知って贈与をしたときは，1年前の日より前にしたものについても，同様とする。」としている。そして，同条3項より，「1年」とあるのは「10年」とされるので，当事者双方が，遺留分権利者に損害を加えることを知って贈与をしたときは，例外的に10年前の日より前のものであっても，遺留分算定の基礎に含まれる。しかし，本記述においては，Ａ及びＢは当該贈与が遺留分権利者に損害を加えることを知らなかったのであるから，同条1項後段の適用はない。したがって，本記述においては，原則どおり，被相続人Ａの相続人Ｂへの贈与が相続開始の5年前の日よりも前のものであっても，相続開始から10年以内のものであれば，遺留分算定の基礎に含まれる。よって，本記述は誤りである。
なお，同条は，平成30年7月改正前の判例が，「民法903条1項の定める相続人に対する贈与は，右贈与が相続開始よりも相当以前にされたものであって，その後の時の経過に伴う社会経済事情や相続人など関係人の個人的事情の変化をも考慮するとき，減殺請求を認めることが右相続人に酷であるなどの特段の事情のない限り，民法1030条（現：1044条1項に相当する。）の定める要件を満たさないものであっても，遺留分減殺の対象となるものと解するのが相当である」としていたことを受けたものである（最判平10.3.24 民法百選Ⅲ〔第2版〕94事件）。もっとも，同判決の法理では，被相続人が相続開始時の何十年も前にした相続人への贈与によって第三者である受遺者等の減殺の範囲が変わることになり得るが，当該第三者は被相続人の相続人に対する古い贈与の存在を知り得ないことが通常であり，当該第三者に不測の損害を与え，法的安定性を害するおそれがあった。そこで，相続人と第三者の調和を図るために，贈与の目的と期間を限定した。参考潮見（詳解相続法）535～536頁。
一問一答（新しい相続法）135～136頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，既に犯罪を決意している者に助言や激励を行うという方法により，その決意を強固にし，犯罪の実行を容易にする場合であっても，幇助犯が成立する。刑法結果正解解説幇助の方法は，凶器の提供といった物理的方法（有形的方法）であると，激励や犯行方法の教示といった精神的方法（無形的方法）であるとを問わない。物理的方法による場合を物理的幇助といい，精神的方法による場合を精神的幇助という。したがって，本記述の場合には，精神的方法による幇助犯が成立する。よって，本記述は正しい。参考井田（総）543～544頁。
基本刑法Ⅰ350頁。
第107回 2021/02/12
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法憲法第89条後段の「公の支配」に関して，憲法第89条後段の趣旨を慈善・教育・博愛事業の自主性を確保し公権力の介入を防止することに求められるとする見解は，公権力が業務・会計について報告を求める程度の監督権を有していれば同条後段の「公の支配」に当たると解するから，現行の私学助成は同条後段に反しないことになる。憲法結果正解解説憲法89条後段の趣旨が慈善・教育・博愛事業の自主性を確保し公権力の介入を防止することに求める見解（自主性確保説）は，同条後段の「公の支配」の意義について，公権力が事業を実施する団体に対して人事に関与するなどの強い権限を持つ場合に限られる（厳格説）と解しており，私立学校に対する国の監督が緩やかにとどまる中で行われている現行の私学助成は，同条後段に違反するとしている。よって，本記述は誤りである。
なお，同条後段の趣旨を公金の濫用防止に求める見解（公費濫用防止説）は，公権力が業務・会計について報告を求める程度の監督権を有していれば同条後段の「公の支配」に当たる（緩和説）と解し，現行の私学助成は同条後段に反しないとしている。参考芦部（憲法）376～377頁。
野中ほか（憲法Ⅱ）345頁。
安西ほか（憲法学読本）351頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合において，相手方がその事実を知ることができたときは，その意思表示を取り消すことができる。民法結果正解解説ある者に対する意思表示につき，第三者が詐欺を行った場合においては，相手方がその事実を知り，又は知ることができたときに限り，その意思表示を取り消すことができる（民法96条2項）。よって，本記述は正しい。
なお，平成29年改正前民法96条2項においては，詐欺による意思表示が取消し可能となるのは相手方が悪意である場合に限られていた。もっとも，同93条の心裡留保について，相手方が善意又は無過失でなければ意思表示が無効とされないこととの権衝上，相手方が有過失である場合にも，取消しを可能とするべきとの考えから，同96条２項は改められた。参考佐久間（総則）168頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，心神耗弱と認められるのは，精神の障害により，事物の理非善悪を弁識する能力が著しく減退した状態にあった場合に限られる。刑法結果正解解説判例は，心神喪失とは，精神の障害により事物の理非善悪を弁識する能力又はその弁識に従って行動する能力のない状態をいい，心神耗弱とは，精神の障害がまだこのような能力を欠如する程度には至っていないが，その能力が著しく減退した状態をいうとしている（大判昭6.12.3 刑法百選Ⅰ〔第4版〕33事件）。したがって，心神耗弱（刑法39条2項）には，精神の障害により弁識能力が著しく減退した状態に限らず，精神の障害により行動制御能力が著しく減退した状態も含まれる。よって，本記述は誤りである。参考西田（総）298頁。
山中（総）644頁。
基本刑法Ⅰ223頁。
第106回 2021/02/05
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，筆記行為の自由は，憲法第21条から当然に導かれる派生原理である情報等に接し摂取する自由を補助するものとして，同条の精神に照らし尊重されるべきであるから，その制限又は禁止に対しては表現の自由の制約として厳格な基準が要求される。憲法結果正解解説判例は，裁判所において刑事事件を傍聴した者が，裁判長にメモを取ることの許可を求めたところ，裁判長がこれを許可しなかったため，そのような措置は憲法21条1項等に反するとして，損害賠償を請求した事例において，「筆記行為は，一般的には人の生活活動の一つであり，生活のさまざまな場面において行われ，極めて広い範囲に及んでいるから，そのすべてが憲法の保障する自由に関係するものということはできないが，さまざまな意見，知識，情報に接し，これを摂取することを補助するものとしてなされる限り，筆記行為の自由は，憲法21条1項の規定の精神に照らして尊重されるべきである」とした上で，「裁判の公開が制度として保障されていることに伴い，傍聴人は法廷における裁判を見聞することができるのであるから，傍聴人が法廷においてメモを取ることは，その見聞する裁判を認識，記憶するためになされるものである限り，尊重に値し，故なく妨げられてはならない」としながらも，「筆記行為の自由は，憲法21条1項の規定によって直接保障されている表現の自由そのものとは異なるものであるから，その制限又は禁止には，表現の自由に制約を加える場合に一般に必要とされる厳格な基準が要求されるものではない」としている（最大判平元.3.8 レペタ事件 憲法百選Ⅰ〔第7版〕72事件）。よって，本記述は誤りである。
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民法判例の趣旨に照らすと，通行地役権の承役地がＡに譲渡された場合において，譲渡の時に要役地の所有者Ｂによって承役地が継続的に通路として使用されていることがその位置，形状，構造等の物理的状況からして客観的に明らかであり，Ａがそのことを認識することが可能であったときは，Ａが承役地を直接見ておらず，通行地役権の存在を認識していなかったとしても， 特段の事情のない限り，Ｂは，Ａに対し，登記をしなくても当該地役権の存在を対抗することができる。民法結果正解解説判例は，「通行地役権……の承役地が譲渡された場合において，譲渡の時に，右承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることが……物理的状況から客観的に明らかであり，かつ，譲受人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは，譲受人は，通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても，特段の事情がない限り，地役権設定登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらない」としている（最判平10.2.13 民法百選Ⅰ〔第8版〕63事件）。その理由として，同判決は，通路としての使用が客観的に明らかであり，かつ譲受人がそのことを認識し，又は認識できたときは，通行地役権の負担は適当な調査によって容易に知ることができ，通行地役権の存在を知らなかった場合であっても，地役権設定登記の欠缺を主張することは，通常は信義に反する点を挙げている。したがって，本記述におけるＡは民法177条にいう第三者に当たらず，Ｂは，特段の事情がない限り，Ａに対して，登記なくして通行地役権の存在を対抗することができる。よって，本記述は正しい。参考佐久間（物権）80頁。
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刑法判例の立場に従って検討した場合，住居侵入罪における「建造物」とは，屋根を有し支柱などによって支えられた土地の定着物で，人が出入りできるものをいうが，建造物に付属し，その利用に供される囲にょう地も建造物に含まれる。刑法結果正解解説「建造物」（刑法130条前段）とは，屋根があり壁や柱で支えられて土地に定着し，人の起居出入りに適した構造をもった工作物のうち，住居・邸宅以外のものを指す。そして，囲にょう地とは，建物の周囲を囲む土地の境界を画する設備が施され，建物の付属地として建物利用に供されることが明示されている土地のことをいい（最判昭51.3.4 刑法百選Ⅱ〔第2版〕17事件），「建造物」の囲にょう地も「建造物」の一部とされる（最大判昭25.9.27）。よって，本記述は正しい。参考山口（各）122頁。
大谷（講義各）142～143頁。
基本刑法Ⅱ85～86頁。
条解刑法385頁。
第105回 2021/01/29
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，初等中等教育機関においては，教師が児童生徒に対して強い影響力・支配力を有すること，また教育の機会均等という点からも全国的に一定の水準を確保すべき強い要請があることから，教師に完全な教授の自由を認めることはできない。憲法結果正解解説判例は，初等中等教育機関における教師に教授（教育）の自由が認められるかが争われた事例において，「学問の自由を保障した憲法23条により，学校において現実に子どもの教育の任にあたる教師は，教授の自由を有し，公権力による支配，介入を受けないで自由に子どもの教育内容を決定することができるとする見解も，採用することができない。確かに，憲法の保障する学問の自由は，単に学問研究の自由ばかりでなく，その結果を教授する自由をも含むと解されるし，更にまた，専ら自由な学問的探究と勉学を旨とする大学教育に比してむしろ知識の伝達と能力の開発を主とする普通教育の場においても，例えば教師が公権力によって特定の意見のみを教授することを強制されないという意味において，また，子どもの教育が教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ，その個性に応じて行われなければならないという本質的要請に照らし，教授の具体的内容及び方法につきある程度自由な裁量が認められなければならないという意味においては，一定の範囲における教授の自由が保障されるべきことを肯定できないではない。しかし，大学教育の場合には，学生が一応教授内容を批判する能力を備えていると考えられるのに対し，普通教育においては，児童生徒にこのような能力がなく，教師が児童生徒に対して強い影響力，支配力を有することを考え，また，普通教育においては，子どもの側に学校や教師を選択する余地が乏しく，教育の機会均等をはかる上からも全国的に一定の水準を確保すべき強い要請があること等に思いをいたすときは，普通教育における教師に完全な教授の自由を認めることは，とうてい許されない」としている（最大判昭51.5.21 旭川学テ事件 憲法百選Ⅱ〔第7版〕136事件）。よって，本記述は正しい。
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民法遺留分に関して，遺留分侵害額請求は，遺留分侵害額に相当する金銭の支払を請求すること及び遺留分侵害額に相当する目的物の持分の返還を請求することの両者を含む。民法結果正解解説遺留分権利者は，受遺者又は受贈者に対し，遺留分侵害額に相当する金銭の支払を請求することができる（民法1046条1項）。遺留分侵害額に相当する目的物の持分の返還を請求することはできない。よって，本記述は誤りである。
なお，平成30年7月改正前においては，遺留分権利者が遺留分に関する権利を行使すると，当然に物権的効果が生じ，遺贈又は贈与の一部が無効となるものと解されており，遺留分権利者は，受遺者等に対して，遺留分相当の目的物の持分を回復してその返還を請求することができ，受遺者等は，遺留分相当の価額弁償をして目的物の返還を免れることができるとされていた。もっとも，共有関係の解消等の新たな紛争を生じさせるなどの不都合があった。そのため，同改正により，これらの点を改め，遺留分に関する権利の行使により，遺留分侵害額に相当する金銭の給付を目的とする債権が生じることとなった（民法1046条1項）。参考潮見（詳解相続法）510～511頁。
一問一答（新しい相続法）122～123頁。
リーガルクエスト（親族・相続）435頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，緊急避難の要件である「現在の危難」にいう「現在」とは，危難が現に存在している場合，すなわち被害の現在性を意味し，危難が間近に差し迫っているだけでは足りない。刑法結果正解解説緊急避難（刑法37条1項本文）の要件である「現在の危難」にいう「現在」とは，正当防衛（同36条1項）における「急迫」と同義であり（最判昭24.8.18），危難が現に存在しているか，又は間近に押し迫っていることをいう（最判昭35.2.4 刑法百選Ⅰ〔第7版〕30事件参照）。よって，本記述は誤りである。参考大谷（講義総）297頁。
基本刑法Ⅰ209頁。
条解刑法122頁。
第104回 2021/01/22
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，憲法第94条が条例制定権を認めている以上，条例の制定により，地域ごとに取扱いの差異が生じることは憲法自ら容認しているが，これは無条件に当該条例を合憲とする趣旨ではなく，各地域の条例相互間の差異が平等原則を破るような結果を生じた場合には，当該条例を違憲とする趣旨である。憲法結果正解解説判例は，売春取締りに関する罰則を条例で定めることが憲法14条に反するかが争われた事例において，「憲法が各地方公共団体の条例制定権を認める以上，地域によって差別を生ずることは当然に予期されることであるから，かかる差別は憲法みずから容認するところであると解すべきである」としている（最大判昭33.10.15 憲法百選Ⅰ〔第7版〕32事件）。同判決の補足意見においては，「その各条例相互の内容の差異が，憲法14条の原則を破るような結果を生じたときは，やはり違憲問題を生ずるものというべき」とした上で，「無条件に地域的差別取扱を合憲とする趣旨であるとするならば，私どもの遽に賛同し得ない」と述べられている。これに対して，多数意見においては，上記判示部分がいかなる趣旨かについては何ら述べられていない。よって，本記述は誤りである。
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民法制限行為能力者に関して，成年被後見人がした財産上の法律行為は，全て制限行為能力を理由とする取消しの対象となる。民法結果正解解説民法9条本文は，「成年被後見人の法律行為は，取り消すことができる。」と規定している。もっとも，同条ただし書は，成年被後見人の法律行為の取消しについて，「日用品の購入その他日常生活に関する行為については，この限りでない。」と規定している。日常生活に関する行為としては，公共料金の支払，支払に必要な預貯金等の引出し等が挙げられている。本記述は，成年被後見人がした財産上の法律行為については，全て制限行為能力を理由として取り消すことができるとしている点で誤っている。よって，本記述は誤りである。参考佐久間（総則）92頁。
新注釈民法(1)507頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，恨みを抱いているＶを貶めるため，誰でも閲覧できるインターネット上の掲示板に，「Ｖはもうすぐ破産しそうだ。」との嘘の書き込みをしたが，現実にＶの経済面における社会的信用が低下することはなかった。この場合，甲には，信用毀損罪が成立する。刑法結果正解解説信用毀損罪は，虚偽の風説を流布し，又は偽計を用いて人の信用を毀損することにより成立する。ここに「虚偽の風説を流布」とは，客観的真実に反することを不特定又は多数の人に伝播させることをいう。本記述では，甲は誰でも閲覧できるインターネットの掲示板に，「Ｖはもうすぐ破産しそうだ。」との嘘の情報を書き込んでいる。これは客観的真実に反することを不特定又は多数の人に伝播させるものといえ，「虚偽の風説を流布」したに当たる。また，同罪の成立には，信用を毀損する行為がされれば足り，現実に信用低下の結果が発生することを要しない（大判大2.1.27）。本記述では，現実にＶの経済面における社会の信頼が低下することはなかったものの，信用を毀損する行為はなされている。したがって，甲には，信用毀損罪が成立する。よって，本記述は正しい。参考山口（各）154頁。
基本刑法Ⅱ109頁。
第103回 2021/01/15
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，憲法第17条は，公務員の不法行為について，「法律の定めるところにより」損害賠償を請求し得る旨を定めており，その保障する損害賠償請求権について，法律による具体化を予定しているが，同条は，公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断に委ねるものであって，立法府に無制限の裁量権を付与したものではないから，非権力作用に属する公務員の行為についてであっても，無条件に国又は公共団体の賠償責任を否定する法律は，違憲無効となる。憲法結果正解解説判例は，郵便業務従事者が書留郵便物や特別郵便物を滅失・毀損した際の損害賠償額を制限していた郵便法旧68条，73条の憲法17条適合性が問題となった事例において，同条の趣旨につき，「憲法17条は，……その保障する国又は公共団体に対し損害賠償を求める権利については，法律による具体化を予定している。これは，公務員の行為が権力的な作用に属するものから非権力的な作用に属するものにまで及び，公務員の行為の国民へのかかわり方には種々多様なものがあり得ることから，国又は公共団体が公務員の行為による不法行為責任を負うことを原則とした上，公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断にゆだねたものであって，立法府に無制限の裁量権を付与するといった法律に対する白紙委任を認めているものではない」としている（最大判平14.9.11 郵便法違憲判決 憲法百選Ⅱ〔第7版〕128事件）。つまり，同条は，公務員の違法な行為について権力作用か非権力作用かを区別せずに，原則として国又は公共団体の不法行為責任を認めているといえる。そして，同条は，法律に対し白紙委任することを認めているわけではないから，法律が，無条件に国又は公共団体の賠償責任を否定する等，同条の保障の趣旨を没却するような場合には，その法律は違憲無効になると解されている。よって，本記述は正しい。参考精読憲法判例（人権編）609～616頁。
平14最高裁解説（民事）607～608頁。 -
民法ＡＢＣが，Ｄから2,000万円を借り入れ，その返還債務を連帯債務とする契約（負担部分は，Ａが5分の3，Ｂ，Ｃがそれぞれ5分の1ずつとする。）を締結した場合，Ａのために消滅時効が完成した場合でも，Ｂ及びＣは，Ｄに対して2,000万円の連帯債務を負う。民法結果正解解説民法441条本文は，「第438条，第439条第1項及び前条に規定する場合を除き，連帯債務者の一人について生じた事由は，他の連帯債務者に対してその効力を生じない。」としており，原則として，更改，相殺及び混同以外の事由については，相対的効力事由とされている。したがって，連帯債務者の一人であるＡのために消滅時効が完成しても，その効力はＢ及びＣに及ばず，Ｂ及びＣは，Ｄに対して2,000万円の連帯債務を負ったままである。よって，本記述は正しい。
なお，Ａのために消滅時効が完成しても，Ｂ又はＣが，債務を履行した場合には，Ａに対して求償権を行使することができ（同445条参照），この場合においては，Ａは自己の負担部分について，時効による債務からの解放の利益を受けられない。また，平成29年改正前民法439条は，連帯債務者の一人についての時効の完成を絶対的効力事由であるとし，その負担部分については，他の連帯債務者もその義務を免れるとしていた。しかし，これでは債権者は，全ての連帯債務者との間でも消滅時効の完成を阻止する措置をとらなければ，特定の連帯債務者との間でも債権の全額を保全することはできず，また，同改正後民法によれば，履行の請求についても相対的効力しか認められないので（同改正後民法441条本文参照），債権者に大きな負担となる。そこで，同改正によって，同改正前民法439条は削除され，時効の完成を相対的効力事由とした。参考潮見（新債権総論Ⅱ）598～600頁。
一問一答（民法（債権関係）改正）123頁，125頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，無許可のデモ行進に参加していたところ，警察官らがこれを解散させようとしたため，警察官らに向けて石を一回投げ付け，その石は警察官乙の耳のあたりをかすめたが乙には命中しなかった。甲には公務執行妨害罪は成立しない。刑法結果正解解説判例は，本記述と同様の事例において，「公務執行妨害罪は公務員が職務を執行するに当りこれに対して暴行又は脅迫を加えたときは直ちに成立するものであって，その暴行又は脅迫はこれにより現実に職務執行妨害の結果が発生したことを必要とするものではなく，妨害となるべきものであれば足りうるものである」とした上で，「投石行為はそれが相手に命中した場合は勿論，命中しなかった場合においても本件のような状況の下に行われたときは，暴行であることはいうまでもなく，しかもそれは相手の行動の自由を阻害すべき性質のものであることは経験則上疑を容れないものというべきである」としている（最判昭33.9.30 刑法百選Ⅱ〔第7版〕115事件）。したがって，甲には公務執行妨害罪が成立する。よって，本記述は誤りである。参考大谷（講義各）582頁。
基本刑法Ⅱ492頁。
条解刑法278頁。
第102回 2021/01/08
出典：令和2年3月実施 TKC全国統一模試
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，市が遺族会に対し，忠魂碑の敷地として市の敷地を無償貸与することは，小学校の校舎の建替えのため，公有地上に存する戦没者記念碑的な性格を有する施設をほかの場所に移設し，その敷地として利用することを目的とするものであり，専ら世俗的なものといえ，その効果も，特定の宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等にはならず，政教分離規定に反しない。憲法結果正解解説判例は，市が遺族会に対し，忠魂碑の敷地として市の敷地を無償貸与することが政教分離規定に反するかが争われた事例において，「箕面市が旧忠魂碑ないし本件忠魂碑に関してした次の各行為，すなわち，旧忠魂碑を本件敷地上に移設，再建するため右公社から本件土地を代替地として買い受けた行為（本件売買），旧忠魂碑を本件敷地上に移設，再建した行為（本件移設・再建），市遺族会に対し，本件忠魂碑の敷地として本件敷地を無償貸与した行為（本件貸与）は，いずれも，その目的は，小学校の校舎の建替え等のため，公有地上に存する戦没者記念碑的な性格を有する施設を他の場所に移設し，その敷地を学校用地として利用することを主眼とするものであり，そのための方策として，右施設を維持管理する市遺族会に対し，右施設の移設場所として代替地を取得して，従来どおり，これを右施設の敷地等として無償で提供し，右施設の移設，再建を行ったものであって，専ら世俗的なものと認められ，その効果も，特定の宗教を援助，助長，促進し又は他の宗教に圧迫，干渉を加えるものとは認められない。したがって，箕面市の右各行為は，宗教とのかかわり合いの程度が我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものとは認められず，憲法20条3項により禁止される宗教的活動には当たらないと解するのが相当である」としている（最判平5.2.16 箕面忠魂碑・慰霊祭訴訟 憲法百選Ⅰ〔第7版〕46事件）。よって，本記述は正しい。
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民法判例の趣旨に照らすと，他主占有者の相続人が自らの占有のみに基づいて時効取得を主張する場合，占有者の所有の意思は推定されるため，相続人の時効取得を争う相手方が，その占有が自己の意思に基づくものでないことを立証しなければならない。民法結果正解解説判例は，占有者の承継人は，その選択に従い，自己の占有のみを主張することができるとする民法187条1項は，相続のような包括承継にも適用されるとしている（最判昭37.5.18）。そして，別の判例は，「他主占有者の相続人が独自の占有に基づく取得時効の成立を主張する場合において」，その「占有が所有の意思に基づくものであるといい得るためには，取得時効の成立を争う相手方ではなく，占有者である当該相続人において，その事実的支配が外形的客観的にみて独自の所有の意思に基づくものと解される事情を自ら証明すべきものと解するのが相当である」としている（最判平8.11.12 民法百選Ⅰ〔第8版〕67事件）。よって，本記述は誤りである。
なお，判例は，「占有者は所有の意思で占有するものと推定される」（暫定真実 同186条1項）ため，取得時効の成立を争う相手方が，その「占有が他主占有にあたることについての立証責任を負う」としている（最判昭54.7.31）。参考佐久間（物権）279頁，281～284頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，単純遺棄罪の客体は，「老年，幼年，身体障害又は疾病のために扶助を必要とする者」と規定されているが，扶助を必要とする原因として挙げられている「老年，幼年，身体障害又は疾病」は，例示列挙であるから，老年，幼年，身体障害又は疾病の者以外で扶助を必要とする者も，単純遺棄罪の客体となり得る。刑法結果正解解説単純遺棄罪（刑法217条）の客体は，「老年，幼年，身体障害又は疾病のために扶助を必要とする者」であり，これらの扶助を要する原因は制限列挙であると解されている。したがって，老年，幼年，身体障害又は疾病の者以外で扶助を必要とする者は，単純遺棄罪の客体となり得ない。よって，本記述は誤りである。
なお，この点については，保護責任者遺棄罪（同218条）の客体についても同様に解されている。参考新基本法コメ（刑法）468頁。
基本刑法Ⅱ19～20頁。
第101回 2020/12/25
出典：令和1年12月実施 第2回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法憲法第31条は，刑罰を科す手続を法律で定めることを要求するのみであり，刑罰の実体要件を法律で定めなければならないという罪刑法定主義を要求していないとする見解によっても，憲法第73条第6号や憲法第39条の規定から，罪刑法定主義は憲法上当然の前提とされていると解することができる。憲法結果正解解説憲法31条は，刑罰を科す手続を法律で定めることを要求するのみであり，刑罰の実体要件を法律で定めることを要求していないとする見解によれば，いわゆる罪刑法定主義は，同条の要求するところではない。もっとも，罪刑法定主義の内容として挙げられる行政命令による罰則制定の禁止や，遡及処罰の禁止が，それぞれ同73条6号と同39条で定められているから，罪刑法定主義は憲法上当然の前提とされていると解することができる。よって，本記述は正しい。参考佐藤幸（日本国憲法論）330～331頁。
野中ほか（憲法Ⅰ）410～411頁。 -
民法判例の趣旨に照らすと，不当利得として利得した財貨が金銭債権に変わった場合，特段の事情がない限り，現存する利得は，債権の額面額相当の価値であると推定される。民法結果正解解説利得した金銭が貸金債権，預金債権，非債弁済による不当利得返還請求権等に形を変えている場合であっても，利得は存在すると解されている。例えば，ＡがＢから利得した金銭を法律上の原因なしにＣに交付した場合には，ＡのＣに対する不当利得返還請求権の形で利得が現存することとなる。そして，判例は，このことを前提として，「債権の価値は債務者の資力等に左右されるものであるが，特段の事情のない限り，その額面金額に相当する価値を有するものと推定すべき」としている（最判平3.11.19）。特段の事情として，同判決は，第三債務者が，受領した金銭を喪失し，又は金銭返還債務を履行するに足る資力を失った等の事情を挙げている。したがって，このような特段の事情がない限り，不当利得として利得した財貨が金銭債権に変わった場合，現存する利得は，債権の額面額相当の価値であると推定される。よって，本記述は正しい。参考平3最高裁解説（民事）457～458頁。
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刑法罪刑法定主義に関して，判例の立場に従って検討した場合，被告人にとって有利な方向に働くのであれば，類推解釈も許容される。刑法結果正解解説類推解釈ないし類推適用とは，法文で規定されている内容と，その法文の適用が問題となっているがその法規には含まれない事実との間に，類似ないし共通の性質があることを理由として，前者に関する法規を後者に適用することをいう。そして，類推解釈は，行為後に裁判官により刑罰法規が創造されるに等しいので，法律主義の要請（犯罪行為の事前告知の要請）に反するため，許されない。もっとも，類推解釈の禁止は，主として当該行為を行った者又は行おうとする者の権利と自由の保護のための原則であるから，その者に有利な方向での類推解釈は許される。よって，本記述は正しい。参考井田（総）59頁。
大谷（講義総）64頁。
リーガルクエスト（刑法総論）17頁。
基本刑法Ⅰ21頁。
第100回 2020/12/18
出典：令和1年12月実施 第2回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法司法権の範囲ないし限界に関して，最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，裁判所は，衆参両議院の自主性を尊重するため，両院において議決を経たものとされ適法な手続によって公布された法律に関しては，法律制定の議事手続に関する事実を審理してその有効無効を判断することはできない。憲法結果正解解説判例は，昭和29年に制定された新警察法の成立手続の違憲性を主張する住民訴訟が提起された事例において，「同法は両院において議決を経たものとされ適法な手続によって公布されている以上，裁判所は両院の自主性を尊重すべく同法制定の議事手続に関する……事実を審理してその有効無効を判断すべきでない」として，両院の議事手続に対する司法審査を否定している（最大判昭37.3.7 警察法改正無効事件 憲法百選Ⅱ〔第6版〕186事件）。よって，本記述は正しい。
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民法判例の趣旨に照らすと，抵当不動産の第三取得者が，抵当不動産につき必要費又は有益費を支出して民法第391条に基づく優先償還請求権を有している場合，抵当不動産の競売代金が抵当権者に交付されたため，第三取得者が優先償還を受けられなかったときには，第三取得者は，当該抵当権者に対し，不当利得返還請求をすることができない。民法結果正解解説抵当不動産の第三取得者は，抵当不動産について必要費又は有益費を支出したときは，民法196条の区別に従い，抵当不動産の代価から，他の債権者より先にその償還を受けることができる（同391条）。そして，判例は，「抵当不動産の第三取得者が，抵当不動産につき必要費または有益費を支出して民法391条にもとづく優先償還請求権を有しているにもかかわらず，抵当不動産の競売代金が抵当権者に交付されたため，第三取得者が優先償還を受けられなかったときは，第三取得者は右抵当権者に対し民法703条にもとづく不当利得返還請求権を有する」としている（最判昭48.7.12）。その理由として，同判決は，当該必要費又は有益費の優先償還請求権は，不動産の価値を維持・増加するために支出された一種の共益費であり，最先順位の抵当権にも優先するものであること，抵当権者は，第三取得者との関係で第三取得者が受けるべき優先償還金に相当する金員の交付を受けてこれを保有する実質的理由を有しないことなどを挙げている。よって，本記述は誤りである。参考川井(2)361頁。
道垣内Ⅲ175頁。 -
刑法判例の立場に従って検討した場合，甲は，乙と共に，Ｖ方に侵入してＶに暴行を加え，金品を強取しようと企て，深夜，2人でＶ方付近に赴き，付近の下見などをした。その後，乙がＶ方に侵入し，甲がＶ方の前に停めた自動車内で見張りをしていたところ，現場付近に人が集まって来たため，甲は，犯行の発覚を恐れて，屋内にいる乙に電話をかけ，「人が集まって来ている。早くやめて出てきた方がいい。」と告げたが，乙から，「もう少し待て。」などと言われたので，「危ないから待てない。先に帰る。」と乙に一方的に告げ，自動車でその場から立ち去った。乙はいったんＶ方を出て，甲が立ち去ったことを知ったが，Ｖ方に戻って強盗を実行し，その際加えた暴行によりＶに傷害を負わせた。この場合，甲には，住居侵入罪及び強盗致傷罪の共同正犯が成立する。刑法結果正解解説判例は，本記述と同様の事例において，「見張り役の共犯者が既に住居内に侵入していた共犯者に電話で「犯行をやめた方がよい，先に帰る」などと一方的に伝えただけで，被告人において格別それ以後の犯行を防止する措置を講ずることなく待機していた場所から見張り役らと共に離脱したにすぎず，残された共犯者らがそのまま強盗に及んだものと認められる。そうすると，被告人が離脱したのは強盗行為に着手する前であり，たとえ被告人も見張り役の上記電話内容を認識した上で離脱し，残された共犯者らが被告人の離脱をその後知るに至ったという事情があったとしても，当初の共謀関係が解消したということはできず，その後の共犯者らの強盗も当初の共謀に基づいて行われたものと認めるのが相当である」としている（最決平21.6.30 刑法百選Ⅰ〔第7版〕94事件）。したがって，本記述では，当初の共謀に基づく因果性が遮断されたとはいい難く，甲には，住居侵入罪（刑法130条前段）及び強盗致傷罪の共同正犯（同240条前段，60条）が成立する。よって，本記述は正しい。参考高橋（総）515～516頁。
基本刑法Ⅰ399～401頁。
第99回 2020/12/11
出典：令和1年12月実施 第2回[短答式]全国実力確認テスト
正解率
科目名
科目名 正解率
解答日・解答結果
設問
解答
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憲法最高裁判所の判例の趣旨に照らすと，文書が持つ芸術性・思想性が，文書の内容である性的描写による性的刺激を減少・緩和させて，刑法が処罰の対象とする程度以下にわいせつ性を解消させる場合があることは考えられるものの，そのような程度にわいせつ性が解消されない限り，芸術的・思想的価値のある文書であっても，わいせつな文書としての取扱いを免れることはできない。憲法結果正解解説判例は，マルキ・ド・サドの「悪徳の栄え」の翻訳者と出版社社長が，出版物がわいせつ文書に当たるとして刑法175条違反で起訴された事例において，わいせつ性と芸術性の関係についてチャタレイ事件（最大判昭32.3.13 憲法百選Ⅰ〔第6版〕56事件）の見解に従う旨を述べた上で，「文書がもつ芸術性・思想性が，文書の内容である性的描写による性的刺激を減少・緩和させて，刑法が処罰の対象とする程度以下に猥褻性を解消させる場合があることは考えられるが，右のような程度に猥褻性が解消されないかぎり，芸術的・思想的価値のある文書であっても，猥褻の文書としての取扱いを免れることはできない。当裁判所は，文書の芸術性・思想性を強調して，芸術的・思想的価値のある文書は猥褻の文書として処罰対象とすることができないとか，名誉毀損罪に関する法理と同じく，文書のもつ猥褻性によって侵害される法益と芸術的・思想的文書としてもつ公益性とを比較衡量して，猥褻罪の成否を決すべしとするような主張は，採用することができない」としている（最大判昭44.10.15 「悪徳の栄え」事件 憲法百選Ⅰ〔第6版〕57事件）。よって，本記述は正しい。
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民法Ａ，Ｂ及びＣが各３分の１の持分で甲土地を共有している場合に関して，判例の趣旨に照らすと，Ｂが単独で甲土地を占有している場合でも，Ａ及びＣは，その共有持分が過半数を超えていることを理由としては，Ｂに対して，甲土地全体の明渡しを求めることはできない。民法結果正解解説判例は，その有する共有持分の価格が共有物の価格の過半数を超える多数持分権者が，共有物を単独で占有している少数持分権者（その有する共有持分の価格が共有物の価格の過半数に満たない者をいう。）に対してその明渡しを求めた事例において，多数持分権者であっても，共有物を現に占有する「少数持分権者に対し，当然にその明渡を請求することができるものではない」としている（最判昭41.5.19 民法百選Ⅰ〔第8版〕74事件）。その理由として，同判決は，「少数持分権者は自己の持分によって，共有物を使用収益する権限を有し，これに基づいて共有物を占有する」ことが認められることを挙げている。よって，本記述は正しい。参考